SAP Vizcaya 67/2014, 3 de Octubre de 2014
| Ponente | ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO |
| ECLI | ES:APBI:2014:2050 |
| Número de Recurso | 22/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 67/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/016628
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0016628
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 22/2014
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1462/2013
Contra / Noren aurka : Domingo
Procurador/a / Prokuradorea : XABIER FERNANDEZ GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 67/14
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCíA
D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
D/Dª. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de octubre de dos mil catorce.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 1462/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao, Rollo de Sala nº 22/14 por un delito contra la salud pública, contra Domingo, nacido en Guinea Bissau el NUM001 -1981, con Pasaporte NUM002, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Xabier Fernandez Gonzalez y bajo la Dirección Letrada de D. Jose Luis Lopez Arias, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Pilar Sanchez y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1, 374 y 377 del Código Penal, dirigiendo la acusación contra Domingo, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.400 #, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso del dinero, droga y teléfonos ocupados y abono de las costas.
De conformidad con el artículo 89 del Código Penal, solicitó la sustitución de la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.
En idéntico trámite el letrado de la defensa, tras referirse a la solicitud de nulidad instada al inicio del juicio oral, solicitó la absolución del acusado o subsidiariamente para el caso de condena, que se le aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, con imposición de una pena de dieciocho meses de prisión, con la concurrencia de las eximentes del artº 20.1 º y 5º o las atenuantes del 21.1º/20.5º y 21.2º, todos ellos del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Son hechos probados y así se declara que hacia las 19:25 horas del día 29 de abril de 2013
, Domingo, nacido en Guinea Bissau el NUM001 de 1981, con nº personal CNP NUM003, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Calle Irala de Bilbao, procedió a la entrega a Jose Miguel, ya fallecido (y que se encontraba en un vehículo Renault Clio, matrícula .........
WGR ) de un envoltorio que contenía 2¿343 gramos de heroína, con 1¿2 % riqueza media en base, a cambio de una cantidad de dinero en billetes.
Tras esta acción, el acusado regresó a su domicilio, saliendo hacia las 21:10 horas, momento en que se dirigió al mismo vehículo antes reseñado, siendo interceptado entonces por agentes de la Policía Local, que le ocuparon un envoltorio que contenía 1¿257 gramos de heroína, con una riqueza media en base de 1¿3 % y dos teléfonos móviles.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 11#12 #.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1982.
PREVIO.- Alegó el Letrado de la defensa al inicio del Juicio Oral y como cuestión previa, la nulidad del Auto de fecha 30 de abril de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao que acordó la entrada y registro en la habitación de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 . de Bilbao en la que moraba el acusado, alegando que no está fundamentado; que los motivos dados por la Policía Local a la Instructora para que fuera acordado no eran suficientes; y finalmente, que los agentes entraron tanto a la vivienda como al dormitorio del Sr. Domingo (habitación subarrendada) sin consentimiento, y antes de que fuera dictado el Auto reseñado.
Analizando estas cuestiones por su orden diremos que el Auto combatido se encuentra suficiente y debidamente motivado, con referencia a los hechos concretos expuestos por la Policía Local de Bilbao, aunque con el defecto de redacción que destacó el Letrado y así, se alude a las dos ocasiones en las que el acusado salió del domicilio de autos con sustancia - que en una de ellas fue entregada a tercero, el fallecido Sr. Jose Miguel, y en otra fue interceptado antes de la entrega- sustancia que dio positivo al test de heroína, y se dice también que hubo otros contactos sospechosos compatibles con la venta de drogas tras salir de dicho domicilio, concluyéndose (adecuadamente a nuestro entender) que de ello cabía inferir que en aquel podía guardar las sustancias prohibidas o los útiles destinados a su tráfico. Estos datos nos llevan igualmente a afirmar que la medida de entrada y registro del dormitorio del acusado se revela como proporcional, habida cuenta de los datos constatados por la Policía hasta entonces.
Tiene establecido la doctrina constitucional, que la protección del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: la primera define su inviolabilidad, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública; y la segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, solo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial
La garantía judicial aparece así "¿como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución- a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial sirve para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores constitucionalmente protegidos. Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular" ( STC nº 189/2004, de 2 de noviembre ).
Como se lee en la STC nº 22/2003, de 11 de febrero, la resolución judicial solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( SSTC 126/1995, de 25 de julio, FJ 2 ; 139/1999, de 22 de julio, FJ 2; en idéntico sentido, SSTC 290/1994, de 27 de octubre, FJ 31 ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 34 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 4). Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como "garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental" ( STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y citándola STC 8/2000, de 17 de enero, FJ 4). Nuestra jurisprudencia establece, por tanto, como regla general, que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se posibilite únicamente sobre la base de una resolución judicial debidamente motivada, en atención al principio de proporcionalidad, y cuyo objeto es preservar y proteger el derecho rodeándolo de una serie de garantías. La exigencia de la garantía judicial decae únicamente en caso de flagrante delito"
Dicho esto, y resumiendo lo hasta aquí...
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