SAP Murcia 377/2014, 23 de Octubre de 2014
| Ponente | RAFAEL RUIZ GIMENEZ |
| ECLI | ES:APMU:2014:2335 |
| Número de Recurso | 43/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 377/2014 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00377/2014
- C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
N85850
N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500669
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Benjamín
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES CANTO CA NO VAS
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA CABALLERO SALINAS
ROLLO Procedimiento Abreviado Nº 43/2014
Juzgado instructor: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier
Don Jose Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don José Francisco López Pujante
Don Rafael Ruiz Giménez
Iltmos. Sres. Magistrados
SENTENCIA Nº 377/2014
En la Ciudad de Cartagena, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 43/2014 dimanante de las Diligencias Previas nº. 249/2014 transformadas en Procedimiento Abreviado 28/2014; actuaciones seguidas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier por un delito contra la salud pública, en la que es acusado Benjamín, nacido el NUM002 de 1979, hijo de Octavio y Socorro, natural de Krifate- Marruecos con NIE NUM003 y en prisión provisional por esta causa, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. María Dolores Cantó Cánovas y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Caballero Salinas; interviniendo, así mismo, el Ministerio Fiscal, y como ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Ruiz Giménez, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Número 6 de San Javier se dictó auto de 17 de febrero de 2014 por el que se incoaron Diligencias Previas, con el número 249/2014, por un delito contra la salud pública, aceptándose la inhibición cursada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 4 de San Javier (Diligencias Previas 168/2014) practicándose cuantas diligencias de investigación se estimaron convenientes, dictándose el 14 de julio de 2014 auto de apertura de juicio oral frente el ahora acusado, tras haber formulado escrito de acusación el Ministerio Fiscal por un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal solicitando una pena de 6 años de prisión, multa de 22.500 # y el comiso de los bienes, ganancias e instrumentos intervenidos. El acusado presentó escrito de defensa el 7 de agosto de 2014, siendo elevado el procedimiento a esta Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena que lo recibió el 12 de agosto de 2014, ordenándose la tramitación correspondiente,
Por auto de 4 de septiembre de 2014 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y la defensa. Por Diligencia de Ordenación de 4 de septiembre de 2015 se señaló el día 20 de octubre de 2014 para la celebración del juicio oral.
Practicadas las pruebas admitidas y no renunciadas con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones, informando a continuación las partes por oportuno turno de palabra, tras lo cuál quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la oportuna sentencia.
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HECHOS PROBADOS
En fecha indeterminada pero, en todo caso, anterior al 11 de febrero de 2014, por el grupo de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de Cartagena se inició una investigación sobre el quehacer del acusado Benjamín nacido el NUM002 de 1979, hijo de Octavio y Socorro, natural de Krifate-Marruecos con NIE NUM003 y con antecedentes penales al constar que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por Sentencia firme de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 5 de Ceuta, a la pena de 1 año y 1 día de prisión que le fue suspendida el referido día por un plazo de 2 años.
Sobre las 19:15 horas del día 11 de febrero de 2014 el acusado salió de su domicilio sito en la CALLE000
, URBANIZACIÓN000 ", vivienda NUM004 de San Javier (Murcia) dirigiéndose a pie y con actitud vigilante hacia una rotonda cercana donde se encontró con un individuo no identificado al que le entregó un objeto de la naturaleza desconocida, volviendo el acusado a su domicilio.
Sobre las 17:00 horas del día 13 de febrero de 2014 el acusado salió de su residencia dirigiéndose a pie por la CALLE000 en dirección a la avenida Ramón y Cajal portando entre su ropa interior una bolsa de plástico blanca en cuyo interior se encontraba una sustancia de color marrón que resultó ser heroína, con la finalidad de traficar ilícitamente con la referida sustancia; que tenía un peso bruto que oscilaba entre los 101 gramos y los 111,8 gramos, un peso neto de 99,45 gramos, con % de riqueza del 8,23% y con precio en el mercado ilícito de 1.625,01 #, siendo detenido por los agentes de la Policía Nacional con número NUM005 y NUM006 tras haber iniciado infructuosamente el acusado una huida corriendo. En el momento de la detención el acusado también portaba en su cartera un billete de 20 #, diez billetes de 50 # y un terminal de telefonía móvil marca nokia.
Sobre las 19:45 horas del 13 de febrero de 2014 se inició una diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado que fue acordada previamente por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción nº. 4 de San Javier quien, a tal fin, dictó el correspondiente auto, que no está firmado, interviniendo posteriormente en la citada diligencia.
Entre las pertenencias del acusado situadas en el armario de su habitación, en el interior de una bolsa negra colgada en una percha dentro de una chaqueta, se encontró un envoltorio de cartón que contenía tres bolsas de plástico con una sustancia marrón que resultó ser heroína, con un peso bruto de 344 gramos, que poseía el acusado con la finalidad de traficar ilícitamente. La heroína hallada estaba distribuida de la siguiente forma y con la pureza y precio que se dirán: 1.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en bloque con un peso bruto desconocido y un peso neto de 292,58 gramos, con un % de riqueza del 8,64 % y con un precio en el mercado ilícito de 5.017,74 #; 2.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en trozos, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 27,34 gramos, con un % de riqueza del 15,88% y con un precio en el mercado ilícito de 862,03 #; y 3.- En una bolsa de plástico, polvo marrón, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 1,20 gramos, con un % de riqueza del 8,65% y con un precio en el mercado ilícito de 20,60 #.
Entre las pertenencias del acusado, situada en la mesilla de noche de su habitación, también se le encontró una balanza de precisión con restos de heroína que el acusado utilizaba para pesar la referida sustancia antes de su ilícita distribución. Igualmente, se encontraron en su dormitorio dos billetes de 5 euros, dos billetes de 20 #, tres billetes de 50 #, y un billete de 10 #, provenientes del ilícito tráfico de heroína, así como su pasaporte.
En otro dormitorio de la vivienda se encontraron 2 billetes de 20 #, doce billetes de 50 # y un billete de 100 # que no constan que fueran propiedad del acusado.
Estudiaremos inicialmente las cuestiones previas referidas por el Sr. Letrado del acusado: la Falta de motivación del auto de entrada y registro obrante en las presentes actuaciones y la alegada infracción del art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, posteriormente, examinar y valorar la prueba practicada con inclusión de la cadena de custodia de la droga intervenida.
Por lo que se refiere a la falta de firma del auto que acordó la entrada y registro domiciliario practicado, en efecto, el auto en cuestión, ciertamente, carece de la firma de la Sra. Juez y del/a Sr./Sra. Secretario Judicial actuantes. Y como expresamente refirió el Sr. Letrado del acusado, esta Sección 5ª ya resolvió en su Sentencia de 29-11-2007, nº 45/2007, rec. 33/2005, que "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los autos "Serán firmados por el Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten", de manera que, así como para su validez formal no requieren de la firma del Secretario, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos, para tal validez sí se exige la firma del Juez, Magistrado o Magistrados. Por consiguiente, carente de firma de la Juez, el "auto" que autorizó la entrada y registro, en efecto carece de validez. En un supuesto similar al presente, en el que el auto que acordaba la entrada y registro también carecía de aquellas firmas, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1993 (núm. 454/1993, rec. 1862/1991 ) considera dicha diligencia constitucionalmente ilícita, "ya que los guardias civiles que la realizaron, y que habían solicitado del Juzgado de Marchena mandamiento para efectuar el registro a la búsqueda de drogas en el domicilio de Severiano, obtuvieron un auto sin firma del Juez ni del Secretario judicial, esto es, sin el refrendo que establece el art. 248.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que era preciso para que tales resoluciones tengan validez y el supuesto auto surtiera efectos como mandamiento".
Pero en el supuesto sometido a enjuiciamiento, según consta en el acta de Entrada y Registro levantada por el/la Sr/a. Secretario Judicial (folios 14 y 15 de autos), la Sra. Juez que dictó el auto acordando tal diligencia judicial acudió al domicilio de marras para intervenir personalmente en la misma: "Siendo las 19:45 horas, me persono junto...
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SAP Alicante 3/2017, 9 de Febrero de 2017
...alguna." También en sentencias de las Audiencias Provinciales encontramos resoluciones en el mismo sentido. La sentencia de la AP de Murcia 377/2014 de 23 de octubre (ROJ: SAP MU 2335/2014 ) "de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los autos "S......