SAP Córdoba 493/2014, 13 de Noviembre de 2014

PonenteCRISTINA MIR RUZA
ECLIES:APCO:2014:981
Número de Recurso934/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución493/2014
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM. 493/2014

Iltmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de CÓRDOBA

Autos: Juicio Ordinario Núm.396/2013

ROLLO NÚM.934/2014

En Córdoba, a trece de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Aureliano, representado por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistido de la Letrada Dña.Mªdel Rosario Gómez Romero, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.MªVirtudes Garrido López y asistida del Letrado D.Jorge Capell Navarro, habiendo sido en esta alzada parte apelante la demandada, y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Córdoba con fecha 26.6.2014, cuyo fallo es como sigue: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda inicial de estos autos deducida por el procurador D. Ramón Roldán de la Haba en nombre y representación de D. Aureliano contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se declara la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES ESTIPULACIONES contenidas en el contrato de 6 de diciembre de 2006:

-Cláusula financiera tercera: límites a la variación del tipo de interés.

-Estipulación 6ª. Intereses de demora.

-Estipulación 6ª bis: Vencimiento anticipado.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento" .

SEGUNDO

Por la Procuradora Sra.Garrido López, en nombre y representación de la parte demandada, presentó recurso de apelación contra la referida sentencia y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando de la sala que revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Aureliano, con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado escrito de impugnación al recurso de apelación la parte actora, cuyas alegaciones se dan igualmente por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose denegado la prueba en Auto de 22.10.2014 y celebrado la deliberación el día 13.11.2014.

CUARTO

En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia, estimando la demanda, declara la nulidad de la cláusula financiera tercera (límites a la variación del tipo de interés), la estipulación 6ª (intereses de demora) y la cláusula de vencimiento anticipado (estipulación 6ª Bis), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. La entidad demandada, el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., tras resaltar que existió una negociación expresa en la inclusión de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, considera que la sentencia es incongruente por cuanto declara su nulidad sobre la base de una supuesta falta de transparencia que nunca había sido denunciada por el actor. Además considera que las conclusiones que alcanza son erróneas y no ajustadas a derecho (1) porque no examina si concurre el requisito de la imposición,

(2) porque interpreta de forma incorrecta el control de transparencia establecido en la STS DE 9.5.2013, siendo los parámetros del apartado 225 meros indicadores, (3) porque yerra al valorar la prueba practicada al no tener en cuenta ni el resto de la documentación aportada ni los actos propios del actor, y (4) porque interpreta de forma errónea las consecuencia legales de una eventual falta de transparencia, al no conllevar la inmediata declaración de nulidad de la cláusula sino la posibilidad de controlar su abusividad. Añade el recurso las infracciones legales cometidas por el Juzgador a quo (i) al inadmitir toda la prueba propuesta, (ii) al condenarle a pagar las cantidades percibidas desde la presentación de la demanda sin fundamentarlo, y

(iii) al no ofrecer la menor explicación sobre la nulidad de la cláusula por la que se establece la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo.

SEGUNDO

Respecto de la declaración de nulidad de la cláusula por al que se establece un límite mínimo a la variación del interés remuneratorio, o cláusula suelo, alega el apelante en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia, al haber fundado su decisión únicamente en la prueba documental aportada, siendo así que la testifical propuesta habría arrojado luz sobre los hechos controvertidos, tanto el carácter negociado de la cláusulas, como la información previa o precontractual proporcionada al actor.

Tal como se ha dicho por esta Sala en Sentencia de 4.11.2014 (Rollo 925/14 ) esta alegación está llamada al fracaso, puesto que si se lo que se pretende es plantear que se le ha causado una situación de indefensión, es reiterado el criterio jurisprudencial de ociosa cita, que indica que solo es relevante la indefensión efectiva derivada de la actuación del órgano judicial, y que no merece tal calificación cuando se deriva de la misma inactividad de la parte o de quienes por ella actúan, lo que se concreta en que la falta de inadmisión en primera instancia de una prueba, no es motivo de oposición, sino de solicitud en segunda instancia de su práctica conforme al artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se podrá decir también que en casos en los que la inadmisión de prueba es de tan volumen que deja a la parte de prueba pues se rechaza la que precisamente versa sobre la cuestión controvertida, se está en una desconocimiento del derecho de prueba a la parte, pues se fallaría el procedimiento en la instancia sin prueba sobre los extremos discutidos, lo que puede dar lugar a la nulidad de la sentencia al objeto de que la misma se practique en la instancia (ver auto de esta Sala de 15.9.2014, rollo 757/2014, entre otros). Pero siempre en el caso de que se trate de prueba suficiente y adecuada para cuanto se trata de acreditar, en este caso la transparencia, aun cuando en este caso se puede decir que la prueba que se propuso y se inadmitíó, era la declaración de la empleada de la demandada, sin mención alguna al interrogatorio de la demandante, marcadamente insuficiente, pues si se trata de acreditar que aquella suministró a esta la información precisa del significado y alcance de la cláusula discutida, es evidente que para que el Tribunal adquiera un cabal conocimiento de cuanto ocurrió y dar, en su caso, credibilidad a una versión sobre la otra, se ha de oir a las dos partes que supuestamente intervinieron en ese suministro de información precisa. Si esto no es así se ofrece una información voluntariamente sesgada e incompleta, que no puede servir de base para que el Tribunal forme su criterio sobre lo realmente ocurrido, sin que a ello se pueda objetar el que la posición de la demandante está recogida en la demanda, puesto que también es cierto que la de la demandada lo está en su escrito de contestación como se entendió en auto de 10.4.2014, recurso 324/2014. y sería ésta la que querría corroborar sobre la base de lo manifestado por su empleada o, en este caso, antigua empleada al estar prejubilada, según dijo la parte.

En el caso de autos, por igual motivo, en Auto de fecha 22.10.2014 se ha acordado no haber lugar a la admisión de las pruebas testifícales propuestas por la parte apelante, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

TERCERO

También esgrime el apelante la falta de valoración del requisito de la imposición a los efectos de considerar a la cláusula como condición general de la contratación.

Hemos dicho (así S 17.7.2014, Rollo 660/14) que en orden a calificar la cláusula controvertida como condición general de la contratación, debemos partir de la base de que la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que ya dejó dicho que este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, estableciendo como notas definitorias de gran interés para lo que aquí importa: "a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial". Concluyendo dicha resolución, en lo que se refiere al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, lo siguiente: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de...

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