SAP Jaén 414/2014, 20 de Octubre de 2014
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2014:1046 |
| Número de Recurso | 652/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 414/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 414
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veinte de Octubre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 440 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia único de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia nº 652 del año 2.014, a instancia de D. Moises
, representado en la instancia por el Procurador D. Fernando de la Poza Ruiz, y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Raúl Acebes Cornejo; contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representado en la instancia por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cátedra Rascón, y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Baeza con fecha 4 de Abril de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De la Poza Ruíz en nombre y representación de Moises, absuelvo a CAJASUR BANCO SAU de todas las pretensiones ejercitadas en su contra."
Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Octubre de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
RECHAZANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Desestimada en la instancia la acción personal ejercitada por la que se solicitaba se declarase la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada al préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 29-11-05 -Estipulación Tercera y Tercera bis)- con la Entidad demandada CajSur Banco S.A.U., por estimar justificado que previa a la firma de la escritura se entregó al actor la pertinente oferta vinculante, siendo negociadas por el mismo las cláusulas financieras incluida aquella, recibiendo sobre las mismas una información completa y suficiente, se alza la representación procesal de aquel esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, pues del resultado de la misma lo que se extrae es la inexistencia de oferta vinculante, extremo que sí fue discutido, habiéndose firmado sólo la ficha técnica con la que se confunde aquella, al igual que lo fue el referido a la negociación de la cláusula negada en todo momento, de modo que no constando tampoco se entregara el pertinente folleto informativo también exigido por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, ni se cumplieran los demás presupuestos en orden al deber de información previo impuesto a la demandada, como el haber puesto a disposición del actor el borrador del contrato y realización de simulaciones de posibles escenarios, entre otras, no se puede otorgar al testimonio del Sr. Director de la sucursal bancaria el valor que se le atribuye para estimar acreditada la concurrencia de una negociación y de una información adecuada, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 82.2.pfo. 2º TRLGDCU y la jurisprudencia aplicable al caso, destacando la STS de 9-5-13 y la de esta Audiencia Provincial de fecha 17-3-14, se ha de estimar que teniendo el carácter la cláusula cuya nulidad se solicita de condición general de la contratación y no superando al misma el control de transparencia y de información exigible para poder concluir que el prestatario pudo conocer la significación económica que para el mismo tenía la inclusión de aquella, se ha de revocar la sentencia de instancia declarando nulidad pretendida en su demanda.
Centrado así pues el objeto del debate en esta alzada, lo primero que procede analizar es sí la citada cláusula realmente fue pactada o se trata de una condición general de contratación impuesta por la Entidad apelada, pues efectivamente dicha cuestión no fue una cuestión incontrovertida como parece concluir el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida por el hecho de haber sido incluida en el documento nº 1 de la contestación de la demanda previo a la firma de la escritura de préstamo, ni como se alega de contrario se puede estimar así se asumiera por la representación del apelante en el acto de la Audiencia Previa con motivo de la excepción pretendida por la demandada de falta de competencia por entender que debía serlo del Juzgado de lo Mercantil conforme a lo dispuesto en el art. 86 ter 2 d) LOPJ y art.
52 LEC, pues en aquel pese a la insistencia de la Dirección Letrada de la apelada, lo que la Juez resolvió es la extemporaneidad de su alegación al no haber sido propuesta por declinatoria, ordenando la continuación del procedimiento por las posturas contrapuestas mantenidas y al mantenerse en la contestación que se trataba de una cláusula negociada, pero nada más, sin pese a la protesta formulada entonces, se efectúe ahora impugnación alguna siquiera por la vía del art. 461.1 LEC .
Así pues, como tenemos reiteradamente declarado -por todas, Auto de 18-3-14 ó sentencia de 5-6-14, de sobra conocidas por la apelada por haber sido demandada en las mismas- respecto a las cláusulas suelo por más que se alegue lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometida al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.
Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:
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Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.
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El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU). e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
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Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
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Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.
A la luz de dicha doctrina pues de la prueba practicada, en el supuesto enjuiciado ha de concluirse en primer término discrepando de la resolución recurrida y debiendo otorgar la razón en consecuencia al apelante, que la cláusula suelo impugnada es una condición general, pre redactada por la propia entidad apelada, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de...
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