SAP Baleares 323/2014, 6 de Noviembre de 2014

Ponente:CATALINA MARIA MORAGUES VIDAL
Número de Recurso:360/2014
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:323/2014
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2014
Emisor:Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00323/2014

S E N T E N C I A Nº 323

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a 6 de noviembre de 2014

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, bajo el número 1257/12, Rollo de Sala numero 360/14, entre partes, de una como actores-apelantes don Fausto y doña Rosalia

, representados por el Procurador don Santiago Barber Cardona y asistidos del letrado don Jaime Taurina Castell, de otra, como demandada-apelada Caixabank SA, representada por la Procuradora doña Catalina Salom Santana y asistida de la letrada doña María Serra Ferragut.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2014, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la representación de Fausto y Rosalia contra Caixabank SA por falta de legitimación pasiva, debo absolver y absuelvo a la misma de las peticiones deducidas en su contra, sin costas".

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el 28 de octubre de 2014 a las 11,00 horas.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia que concluye la primera instancia -y que constituye el objeto de la presente alzada-, resuelve desestimar la demanda interpuesta por don Fausto y doña Rosalia contra la entidad CAIXABANK SA, al apreciar la falta de legitimación pasiva de dicha entidad bancaria a la que absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, pedimentos concretados en el suplico de la demanda conforme al siguiente tenor: se declare la nulidad de las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes denominadas KAUPTTHING BANK 6,75% por la existencia de vicios en el consentimiento, y, subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera por incumplimiento de los deberes de información o negligencia profesional, y, en cualquiera de ambos casos, se condene a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 14.491,68 euros, con más sus intereses. Se alzan los demandantes frente a la meritada resolución solicitando, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente pasamos a exponer: A) la entidad CAIXABANK está legitimada pasivamente para que frente a ella se dirija la demanda, pues entre BANKPIME y CAIXABANK se produjo una cesión global del negocio bancario de la primera, sin que resulte oponible a los consumidores bancarios la cláusula de exoneración de responsabilidad pactada en el contrato privado de cesión, en el que los clientes no han sido parte ni han podido oponerse, siendo que, además, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades, al regular los procesos de reestructuración empresarial impone, sea cual sea la forma elegida y la adquisición total o parcial de la unidad de negocio, la sucesión universal del todo o de la parte objeto de transmisión; a) admitir la tesis de la sentencia apelada supondría la pérdida de la totalidad de los derechos del consumidor reconocidos por la normativa de la transparencia bancaria, derechos que son irrenunciables, resultando ineficaces las cláusulas de exención de responsabilidad dado el principio de relatividad de los contratos; b) la prueba documental obrante en el procedimiento acredita que CAIXABANCK informó a sus clientes, a terceros, y a la comunidad financiera, que adquirió la totalidad del negocio bancario de BANKPIME, sin limitación alguna; consta igualmente en el Balance del negocio adquirido la cesión del pasivo; c) la cesión del negocio bancario sin exclusiones o cortapisas consta igualmente en la información a terceros en los registros públicos. B) La parte apelante acompaña a su escrito de recurso, solicitando su admisión como prueba documental, la declaración de concurso necesario de la sociedad que califica de "zombi" -término acuñado por la doctrina mercantilista- que retuvo los pasivos bancarios no deseados en el proceso de reestructuración bancaria, IPME 2012 SA, calificando tal hecho de "nuevo" o "de nueva noticia" al haber sido publicado en el BOE de 3 de marzo de 2014. C) En cuanto al fondo del asunto, reitera el perfil de los actores: ambos jubilados y de 75 años de edad al momento de contratar los productos de riesgo y claramente no idóneos para ellos y que supuso la pérdida de la totalidad de sus ahorros: 14.491,68 euros; de la prueba practicada se colige la total falta de información sobre el producto, incumpliendo el banco su deber de información, habiendo admitido la empleada de la demandada Sra. Eulalia que no se entregó documento o folleto alguno tal como se exige en el RD 629/1993, incumpliendo el Código de Conducta aprobado por el citado RD, afirmando dicha testigo en el acto del juicio que el producto era renta fija; todo ello pone de manifiesto la negligencia de la entidad financiera que ofreció a clientes minoristas de perfil conservador la adquisición de productos complejos y de alto riesgo, sin cumplir su deber de información.

La entidad bancaria demandada, y hoy apelada, se opone al recurso de adverso alegando, como cuestión previa, que la parte actora apelante en su escrito de recurso vulnera el principio pendente apellatione nihil innovetur pues incurre en una mutatio libelli en cuanto a los siguientes extremos: toda la normativa legal a la que alude en su alegación primera, Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; la Ley 1/2013, el Real Decreto- Ley 6/2012, de 9 de marzo, y la Resolución de 30 de Enero de 2012, de la Dirección del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con la excepción del artículo 1.287 del CC y el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios; las afirmaciones sobre las circunstancias que concurrieron en la compra entre BANKPIME y CAIXABANK, en concreto sobre la supuesta reestructuración bancaria consecuencia del real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas, BANKPIME, de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por dicha norma. Se opone dicha parte a la admisión en esta alzada de la prueba propuesta, así como a los motivos del recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

Mediante auto de 8 de septiembre se admitió la prueba documental aportada y se señaló para la celebración de la vista el día 28 de octubre, acto que ha tenido lugar y en el que las partes han realizado las alegaciones que han tenido por conveniente y que obran en el correspondiente soporte audiovisual.

SEGUNDO

Debe ponerse de manifiesto, ya de inicio, que la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, ha dictado sentencia, en fecha 6 de octubre del corriente, en el recurso de apelación nº 134/2014, seguido contra la sentencia recaída en fecha 16 de diciembre de 2013 en la primera instancia, en el proceso ordinario nº 910/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, resolución ésta última en la que se desestimaba la demanda interpuesta por un cliente bancario contra CAIXABANK al apreciar, al igual que la sentencia objeto de esta alzada, la falta de legitimación pasiva de CAIXABANK, siendo que la demanda origen de aquellas actuaciones tenía el mismo objeto que la presente en cuanto se solicitaba la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes de las mismas características de las adquiridas por los demandantes en el presente procedimiento. En la meritada resolución de 6 de octubre del corriente, la sección 4ª de esta Audiencia Provincial rechaza la alegación vertida por la demandada CAIXABANK relativa a una supuesta mutatio libelli operada por la parte actora al interponer el recurso de apelación, alegación que reproduce en el presente recurso de apelación y que debe ser igualmente rechazada por este Tribunal. En efecto, basa la entidad financiera su alegación, en que la argumentación jurídica contenida en el recurso de apelación para sostener la legitimación pasiva de la demandada es novedosa y entiende que tal novedad le causa indefensión, al no haber sido aducida en la demanda ni en la audiencia previa al juicio. Se dice en la meritada sentencia de 6 de octubre que, "Para resolver esta cuestión es referencia obligada el art. 412 de la Lec ., a cuyo tenor, una vez establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, si bien pueden formular alegaciones complementarias, lo que nos remite al art. 426 del mismo texto normativo. Junto a ello, no puede olvidarse que el principio "iura novit curia" habilita a los jueces a aplicar normativa jurídica no expresamente invocada por los litigantes, o a rechazar la aducida erróneamente, siempre que no quede alterada la causa de pedir, es decir, respetando siempre el título de la acción ejercitada.

En el caso enjuiciado, la parte actora, tal como se...

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