SAP Las Palmas 375/2014, 12 de Septiembre de 2014
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2014:2745 |
| Número de Recurso | 725/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 375/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Septiembre de 2.014;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1384/2.010) seguidos a instancia de don Jesús Carlos y doña Flor, parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistidos por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos contra la entidad mercantil Anfi Sales, SL y Anfi Resort, SL, parte apelante, representadas en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistidas por el Letrado don Miguel Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Flor (de soltera Natividad ) y D. Jesús Carlos frente a Anfi Sales, SL y Anfi Resort, SL, de modo que, con desestimación de las demás peticiones formuladas en aquélla, declaro nula la cláusula quinta de las condiciones del contrato litigioso a la que se refiere el Hecho Quinto de dicha demanda en lo que atañe a la imposición a todo contratante con las demandadas, cuando exista más de uno, del deber de ejercer conjuntamente sus derechos con los demás. En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
La referida sentencia, de fecha 27 de enero de 2012, se recurrió en apelación por la parte actora y por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.
Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Recurso de apelación interpuesto por las demandadas Anfi Sales, SL y Anfi Resort, SL.
El recurso de apelación interpuesto por las referidas demandadas en relación con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula quinta del contrato objeto de litis ha de ser estimado pues no consideramos concurra nulidad alguna en la cláusula 5ª que dispone: «Datos de los socios. Los datos del socio se detallan en la primera página de este Contrato. En el caso de que más de una persona firme este contrato, las referencias a los socios en este contrato se hacen en singular pero se entienden que todos los derechos y obligaciones son asumidos de forma conjunta y solidaria por todos los socios. Toda persona firmante será plenamente responsable de atender los pagos que resultan del presente contrato de asociación. Las personas que en virtud del presente contrato adquieran la condición de socio deberán ejercitar sus derechos de forma conjunta. Ningún socio podrá solicitar el ejercicio exclusivo de ninguno de los derechos del presente contrato, salvo que medie declaración del otro socio debidamente firmada ante notario público en la que se autorice dicho ejercicio exclusivo o se aporte prueba suficiente en derecho en virtud del cual se acredite que dicho socio está facultado para el ejercicio de sus derechos de forma individual. El socio deberá notificar a Anfi de forma inmediata cualquier cambio de su domicilio o de sus datos personales».
En el hecho quinto de la demanda se adujo que la referida cláusula 5ª del contrato de 27 de julio de 2005 supone una "clara e ilógica vulneración a favor de la demandada de lo previsto en el art. 1.141 del Código Civil " sin explicar en qué modo o forma se produce dicha vulneración pues a través de ella en modo alguno se impide a los actores ejercitar sus facultades individualmente en utilidad de los demás, lo que se impide -lógica consecuencia del mismo precepto - es que los actores solidarios ejerciten facultades individualmente en perjuicio de los demás, de ahí la limitación establecida en la cláusula en relación al ejercicio "exclusivo" (en el sentido de excluyente de los demás) salva autorización de los demás.
Como expresa la parte demandada aquí apelante dicha cláusula pretende proteger a la pluralidad de contratantes frente al hipotético hecho de que uno de ellos pretende disfrutar sin anuencia del resto de la semana anual adquirida, impidiendo al resto disfrutar de la semana sobre la que también tienen derecho. De ahí que el ejercicio de este tipo de derechos, cuando son adquiridos por varias personas a la vez, no pueda ser ejercitado en perjuicio de otros beneficiarios.
Recurso de apelación interpuesto por los Sres. Flor Jesús Carlos .
Consideran como primer motivo de apelación que es un contrato nulo por falta de objeto pues no identifica el apartamento concreto y la semana específica sobre la que recae el derecho de los recurrentes.
El contrato de 27 de julio de 2005 objeto de litis recoge que el apartamento sobre el que recae su derecho de aprovechamiento por turnos es una habitación de un dormitorio, dos semanas al año, en el periodo conocido como Super Red sin hacer referencia al número de apartamento que se describe como flotante (apartamento indeterminado). Es decir no se conoce cual es el inmueble concreto sobre el que recae su derecho todo lo cual determina a su juicio su nulidad incumpliéndose las exigencias del art. 9.3 de la Ley 42/1998 conforme al cual el contrato debe contener referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto de contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
Respecto de la indeterminación del objeto este Tribunal ad quem estima que el contrato debe integrarse con la totalidad de la documentación en su día proporcionada a la parte demandante.
Es cierto que se habla en el contrato de una semana flotante, pero ello no impide la posterior determinación de la semana anual, conforme al calendario, Estatutos, y demás disposiciones que acompañan al contrato.
Como decíamos recientemente en la sentencia de 1 de julio de 2014 dictada en el rollo de apelación 941/2012, PTE. Martín Calvo " En relación a la falta de objeto cierto que determinaría, por mor de lo dispuesto en el art. 1.261 del Código Civil, la nulidad absoluta por inexistencia del contrato litigioso ya hemos tenido ocasión (Así en el Rollo 724/2012, Sentencia de 17 de junio de 2014 ) de afirmar en relación a regímenes preexistentes tras la escritura de adaptación (que, como veremos, es el caso) en los que no resulta necesariamente de aplicación el art. 1 LATBI [conforme a la disposición transitoria primera apartado
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les son de aplicación los arts. 2 y 8 a 12] que cuando se establece un aprovechamiento por el sistema de afiliación a Club estando inicialmente indeterminado el alojamiento e incluso el periodo exacto de disfrute ello no provoca la nulidad del contrato cuando el objeto y el tiempo puedan determinarse acudiendo a las propias normas que regulan el régimen.
En efecto, la no determinación de una concreta y determinada unidad alojativa en el complejo sobre el que se ha constituido el régimen de aprovechamiento no determina la inexistencia del contrato por falta de objeto. El objeto existe, aunque haya de determinarse en un momento posterior: ha de ser un alojamiento susceptible de utilización independiente y dotado de mobiliario adecuado dentro del complejo sobre el que se haya constituido el régimen de aprovechamiento y su determinación venderá condicionada por el concreto régimen establecido y las normas de reserva pactadas. La propia LATBI (art. 1.2), incluso para los regímenes nuevos sometidos íntegramente a dicha Ley, admite la posibilidad de que los derechos de aprovechamiento puedan recaer sobre alojamientos no concretados y, además, en periodos indeterminados, precisamente excluyendo en estos supuestos la posibilidad de que opere en el complejo otros tipos de explotación turística.
Ha de señalarse que la constitución del régimen fue anterior a la entrada en vigor de la LATBI siendo que, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley [vid. documento nº 4 de la contestación, folios 158 y sig. de las actuaciones] en la escritura de adaptación la entidad promotor hizo manifestación expresa de continuidad del régimen preexistente (que era - y es - el sistema de club), manifestando que los derechos a transmitir en el futuro tendrán idéntica naturaleza a los derechos ya enajenados conforme al régimen preexistente haciendo, igualmente, declaración expresa de la continuidad del régimen preexistente por tiempo indefinido (vid. concretamente folio 250). Dicho régimen preexistente, conforme a la referida escritura de adaptación, se constituyó en el año 1997 como un "time-sharing" de derechos personales de temporada flotantes bajo el sistema de club (vid. folio 247). Como quiera que el régimen establece un sistema de reserva a través del cual quedaría determinada la concreta unidad alojativa en el periodo solicitado (igualmente flotante) no puede considerarse exista...
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