SAP Las Palmas 435/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2014:2815 |
| Número de Recurso | 981/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 435/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de Octubre de 2.014;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1170/2.010) seguidos a instancia de doña Erica, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistida por el Letrado don Javier Pedro Correa Guimerá contra las entidades mercantiles Anfi Sales, SL y Anfi Resort, SL, parte apelada, representadas en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistidas por el Letrado don Miguel Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou, en nombre y representación de doña Erica frente a Anfi Sales, SL y Anfi Resort, SL, absolviendo a éstas de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora".
La referida sentencia, de fecha 31 de octubre de 2011, se recurrió en apelación por la parte actora interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.
Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación quedando señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Ejercitada por la actora doña Erica en relación al contrato de aprovechamiento por turnos de fecha 27 de junio de 2006 sometido a la legislación especial de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico (Ley 42/1998, de 15 de diciembre) demanda pretendiendo su nulidad con la consiguiente devolución del precio satisfecho, subsidiariamente su resolución con igual devolución de precio satisfecho y duplicada la cantidad anticipada y, finalmente, que en su defecto se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas a las demandadas antes del periodo de desistimiento y resolución y la obligación de devolver dichas cantidades por duplicado (2.080 libras esterlinas) y la nulidad de determinadas cláusulas abusivas, la sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda estimando que por reunir el contrato los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil no procede su nulidad, sin que tampoco se hayan ejercitado tempestivamente las acciones y derechos que derivan del art.
10 LATBI. Frente a dicha resolución se alzan los actores insistiendo en sus pretensiones.
Considera la parte recurrente dicho sea muy en síntesis que es causa de nulidad del contrato de aprovechamiento objeto de litis el hecho de que se haya transmitido un derecho de aprovechamiento por turnos por tiempo ilimitado, vulnerándose con ello el mandato imperativo ( art. 3 Ley 42/1998 ) de que la duración del régimen será de 3 a 50 años.
Expresa que los documentos entregados a la recurrente no contienen referencia a los datos registrales de los edificios sobre los que recae el derecho por turnos de uso turístico y no contiene la expresión del derecho que asiste al adquirente de comprobar la titularidad y las cargas del inmueble, solicitando la información del Registrador competente.
Que en cuanto al cobro de anticipos prohibidos por la fiduciaria la actora abonó el día 27de junio de 2006, mismo día de la firma del contrato de aprovechamiento por turnos cuya nulidad reclama, la suma de
1.400 libras esterlinas que constituye anticipo prohibido solicitando la condena de las demandadas al pago del duplo de la cantidad entregada, 2.080 libras esterlinas, e insiste en la existencia de cláusulas abusivas en los términos expresados en el hecho cuarto de su demanda y sobre las que nada se dice en la sentencia recurrida.
En cuanto a su constitución del derecho de aprovechamiento por tiempo ilimitado hay que tener en cuenta la escritura pública de 15 de diciembre de 2000 que ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Dicha escritura, y de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda LATBI [la cual en su apartado 2. pfo tercero y apartado 3 . dispone que: "2. (.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. - 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto] ha mantenido, tras describirlo, el régimen preexiste de club vacacional y ha señalado que los derechos a transmitir en el futuro tendrán naturaleza idéntica a los ya enajenados (apartado IV de la escritura; vid. folio 252 de las actuaciones): régimen de time-sharing de derechos personales de temporada flotantes bajo el sistema de club y carácter indefinido. Siendo así, no configurándose nuevos "derechos de aprovechamiento por turno" (que estarían sujetos ad integrum a la LATBI) al subsistir el régimen preexistente, nada impide que la transmisión de derechos del club, tras la adaptación, se efectúe con carácter indefinido. De hecho, como no podía ser de otra forma - en coherencia sistemática - el apartado 3. de la disposición transitoria primera de la LATBI no establece la aplicación necesaria a los regímenes preexistentes de los arts. 1 y 3 LATBI, sino más simplemente de los arts. 2 y 8 a 12 de dicha ley . diciembre de 2000 que ha sido inscrita en el registro de la propiedad. Dicha escritura, y de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda LATBI [la cual en su apartado 2. pfo tercero y apartado 3. dispone que: "2. (.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. - 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto] ha mantenido, tras describirlo, el régimen preexiste de club vacacional y ha señalado que los derechos a transmitir en el futuro tendrán naturaleza idéntica a los ya enajenados (apartado IV de la escritura; vid. folio 252 de las actuaciones): régimen de time-sharing de derechos...
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...sólo tendría que examinarse en caso de desestimarse la acción de nulidad por vicio del consentimiento, tal cual resultó en la S.A.P. de Las Palmas 10/10/2014 ya citada, que únicamente acordó la nulidad parcial del contrato anulando dicho apartado Dado que el contrato es firmado ya en 2008 e......