SAP La Rioja 170/2014, 27 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2014:597 |
| Número de Recurso | 254/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 170/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00170/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LOGROÑO
- VICTOR PRADERA 2
Teléfono: 941296484/486/487/48
213100
N.I.G.: 26089 43 2 2009 0010761
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000254 /2014
Delito/falta: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Jon, Ariadna
Procurador/a: D/Dª MONICA FERICHE OCHOA, MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: D/Dª MARIA CELIA SANZ EZQUERRO, MANUEL ZAPATERO MARTINEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL, - Jon, - Ariadna
Procurador/a: D/Dª, MONICA FERICHE OCHOA, MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado/a: D/Dª, MARIA CELIA SANZ EZQUERRO, MANUEL ZAPATERO MARTINEZ
SENTENCIA Nº 170/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce.
Por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó sentencia el día 17 de marzo de 2014, cuyo fallo literalmente dice: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon como Autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE PERSONA MENOR DE TRECE AÑOS, CON PREVALIMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE PARENTESCO CON LA VÍCTIMA, DE LOS ARTÍCULOS 183.1 Y 4.D ) y 74 DEL CODIGO PENAL, EN CONCURSO DEL ARTÍCULO 8 DEL CODIGO PENAL, CON UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES SOBRE PERSONA MAYOR DE TRECE AÑOS Y MENOR DE DIECISEIS, CON PREVALIMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE PARENTESCO CON LA VÍCTIMA, DE LOS ARTÍCULOS 181.1 Y 5 Y 74 DEL CÓDIGO PENAL, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilación indebida del procedimiento, a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. ASIMISMO, DADA LA ENTIDAD DEL DELITO PROCEDE IMPONER AL ACUSADO LA PENA ACCESORIA INTERESADA CONSISTENTE EN LA PROHIBICIÓN DE QUE EL ACUSADO SE ACERQUE A MENOS DE 300 METROS A LA PERSONA DE SU HERMANA, DÑA. Ariadna, A SU DOMICILIO, A SU CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO O A CUALQUIER LUGAR QUE FRECUENTE POR TIEMPO DE 3 AÑOS.
Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon como Autor responsable de un DELITO DE FACILITACIÓN DE LA DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE MENORES DE EDAD DEL ARTÍCULO 189.1B) DEL CÓDIGO PENAL, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilación indebida del procedimiento, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRACIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Jon al pago de las costas procesales causadas.
Se CONDENA a D. Jon a abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Ariadna la cantidad de
7.000 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de Dª Ariadna, se interpuso recurso de apelación contra citada sentencia.
Por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de D. Jon, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.
Por la representación procesal de Dª Ariadna se impugnó y opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario.
Por la representación procesal de D. Jon se impugnó el recurso formulado de contrario.
El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.
Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2014, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos, con la precisión de que el párrafo quinto de la declaración de hechos probados ha de constar del siguiente tenor literal: "D. Jon comenzó, desde al menos enero de 2001 (teniendo entonces dieciséis años), a realizar tocamientos y otros actos lascivos en la persona de su hermana Dña. Ariadna, que contaba entonces con nueve años de edad; ambos vivían en el domicilio de su madre en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Logroño, con el hermano de ambos D. Anibal y con su madre Dña María Milagros ; una vez que D. Jon cumplió dieciocho años, se fue a vivir con su padre D. Franco, fallecido en 2007, y volvía a la casa de su hermana los fines de semana, tiempo que aprovechaba para ejecutar sus designios sexuales".
Dos son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia, el que formula el acusado-condenado, D. Jon y, el interpuesto por la acusación particular, ejercida por Dª Ariadna, y, dadas las alegaciones en que, respectivamente, se sustentan, consideraremos inicialmente la impugnación de la sentencia formulada por el acusado-condenado.
En primer lugar, en cuanto a la alegación previa que efectúa el apelante D. Jon en su recurso, más propia de una aclaración, ya se ha traducido en la precisión establecida en el párrafo quinto de la declaración de hechos probados.
En la que enumera como alegación primera de su recurso D. Jon señala: "se impugna la sentencia por error en la tipicidad e inaplicación del artículo 189-2 del Código Penal ", ya que, alega, "la conducta de tenencia de pornografía infantil debe ser subsumida en el artículo 189.2 del Código Penal, al tratarse de un caso de posesión de material pornográfico para uso propio", pretendiendo que nunca tuvo intención de difundir las imágenes, sino que solo tenía esos archivos para uso propio, para satisfacer su estímulo sexual desviado por su trastorno de inclinación sexual con rasgos compulsivos.
La sentencia califica los hechos como un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189-1 b) del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma aprobada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por considerar que se ha acreditado que el acusado utilizaba el programa "u-Torrent" que es un programa de compartición, rechazando la alegación de no ser el acusado un experto informático.
El programa u-Torrent es un programa de intercambio de archivos P2P, que, según declara en juicio el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM002, se caracteriza porque no es necesario que los archivos estén totalmente descargados para que se compartan con otros usuarios. En este sentido en el informe realizado por la Sección de Informática Forense de la Comisaría General de Policía Científica consta (folio 209) que en el ordenador intervenido al acusado "se localiza el programa P2P uTorrent.exe en la ruta \Program Files\uTorrent\. Se significa que una red peer-to-peer (P2P) es una red donde todos los equipos se comportan como nodos compartiendo ficheros de cualquier tipo. Una de las características de estos programas es la transferencia de archivos en paquetes, lo que quiere decir que no hace falta tener el archivo completamente descargado para compartirlo con otros usuarios. Una vez que has iniciado la descarga de un archivo, las partes o paquetes de ese archivo son compartidos con el resto de usuarios de la red. Se localizan numerosos enlaces de este programa en la ruta \Users\ Jon \AppData\Roaming\uTorrent\ con contenido pedófilo".
El desconocimiento alegado por el acusado en cuanto a las características del programa instalado en su equipo, ha de ser rechazado, ya que él mismo refiere al médico Forense y a la psicóloga Forense, según consta al folio 130 reverso de la causa, "que trabaja como becario en La Universidad de La Rioja en la sala de audiovisuales" y "que su trabajo consiste en el mantenimiento de la sala de audiovisuales y hacer grabaciones y ediciones de actos". Asimismo, en la certificación aportada al folio 343 de las actuaciones emitida por el Director Gerente de la Fundación Dialnet, se expresa haber desarrollado el acusado para tal Fundación tareas de "actualización de revistas electrónicas incluidas en el portal Dialnet, entre ellas "Catalogación analítica de registros, completar colecciones a través de la inclusión de ejemplares retrospectivos, controles de calidad, depuración de datos y enriquecimiento de registros, control de autoridades, realización de informes y materiales formativos" que, desde luego, requieren conocimientos informáticos para su realización, y, en absoluto, apoyan el desconocimiento pretendido.
En un supuesto similar al que se somete a la consideración de la Sala, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, nº 348/2014, de 4 de septiembre, establece "Al no apreciarse, por las razones expuestas, dudas acerca de que.... el acusado compartía a través de la aplicación eMule dos archivos de pornografía infantil (archivos que obran unidos a las actuaciones) la aplicación del delito tipificado en el artículo 189.1.b) del Código Penal en su modalidad de difusión resulta incuestionable".....
"Acerca de la subsunción ... en este tipo penal de la descarga de archivos de pornografía infantil a través de la aplicación eMule podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.008, 18 de febrero de 2.009 ó 17 de noviembre de 2.011, así como tener en cuenta para ello la capacitación técnica informática que tiene el acusado, capacitación que resulta tanto de su formación en esa rama cuanto de su actividad de reparación o mantenimiento de equipos.
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