SAP Asturias 22/2015, 28 de Enero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 28 Enero 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00022/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de Enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 704/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº456/14, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Mónica, representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección de la Letrado Doña María Jesús Conde Jambrilla, como apelado y demandado NCG BANCO, S.A., representado por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don Mauro Varela Pintos, y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de octubre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Cobián Gil Delgado, en la representación de autos, contra NCG Banco, SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Mónica, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por la actora, Doña Mónica, se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor frente a la mercantil Nova Caixa Galicia Banco, S.A. (hoy NCG Banco, S.A.) solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad bancaria ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por mantener sus datos registrales en un fichero de morosos por un adeudo inexistente, debiendo procederse a la anulación del cargo improcedente que por importe de 20.001,50 # ha notificado la demandada al fichero Badexcug-Experian; que se requiera a la entidad demandada para que cancele de forma inmediata la inscripción en el fichero de morosidad citado, así como en cualquier otro fichero de morosidad en la que haya sido incluida y que acredite este extremo en el procedimiento; que se requiera a la entidad demandada para que realice de forma inmediata las actuaciones necesarias para que los datos de la demandante dejen de estar incluidos en el fichero CIRBE, titularidad del Banco de España en calidad de avalista deudora, y acredite este extremo en el procedimiento; se condene a la entidad demandada al pago a la actora de una indemnización por daños morales derivados de la indebida inclusión en el fichero de morosidad Badexcug-Experian y la inclusión del riesgo moroso en el fichero CIRBE del Banco de España, cuyo importe debe ser fijado a criterio juzgador y que en el acto de la audiencia previa se fijó 60.000 #, con base en lo manifestado en los hechos expuestos en esta demanda y con la prueba aportada a la misma.
Sostiene la actora que la entidad demandada procedió a interponer demanda en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria frente a la mercantil Contratas Confer, S.L. frente a Doña Mónica, en su calidad de avalista, por impago de la mercantil citada de un préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el 28 de febrero de 2.005 destinado a la compra de dos inmuebles: un local comercial y una plaza de garaje, préstamo del que resultó impagada la cantidad de 20.167,69 #; el procedimiento de ejecución hipotecaria fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo, dictándose el 19 de febrero de 2.014 un auto en el que se acordaba la prosecución de la ejecución despachada el 2 de octubre de 2.013 únicamente frente a Contratas Confer, S.L., resolución que fue confirmada por el auto de la Secc. 1ª de la Audiencia de Oviedo de 5 de junio de 2.014, concluyendo la actora en este apartado que la misma en los referidos autos no fue condenada por dicha deuda en su calidad de avalista. Señala la actora que la entidad demandada el 1 de septiembre de 2.013 incluyó a la actora en el fichero de morosidad Bandexcug-Experian en su calidad de avalista del préstamo hipotecario referenciado por importe de 20.001,50 #, ante lo cual la demandante ejerció su derecho de cancelación en dicho fichero, cancelación que le fue denegada, exponiéndose en dicha contestación que el fichero ha sido consultado en los últimos seis meses por seis entidades bancarias. Diversamente Contratas Confer, S.L., que era la realmente deudora, no fue incluida en ningún fichero de morosidad. Asimismo, según el informe emitido en fecha 27 de agosto de 2.014 por el Banco de España, la entidad financiera demandada no ha dado de baja en el CIRBE el riesgo que había incluido en dicho fichero relativo a la actora como avalista del préstamo hipotecario. Con base en estos hechos, y con cita del art. 18.1 de la CE así como del art. 7 de la LO 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen, y acontando con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2.014, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.
A la pretensión actora contestó el Ministerio Fiscal, oponiéndose a la misma la entidad financiera demandada, quien pone de manifiesto que a la suscripción de la escritura pública de constitución de hipoteca compareció la hoy actora como fiadora solidaria, disponiéndose en la escritura de hipoteca, concretamente en la pág. 41 de la misma, que: "en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de esa escritura y con independencia de la responsabilidad patrimonial universal del prestatario de la garantía que se constituye en la presente escritura, y de otras garantías reales y personales que puedan existir, Doña Mónica se constituye en fiadora solidariamente entre sí y con los prestatarios renunciando a los beneficios de excusion, división, orden, notificación de incumplimiento y relegación de fianza por prórroga o liberación del fiador. La fianza subsistirá hasta que se cancelen definitivamente las obligaciones garantizadas aunque la Caja acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento...". Como quiera que la prestataria no hizo frente al pago de las obligaciones derivadas del préstamo, tras diversas gestiones se procedió al cierre de la cuenta, notificando el mismo al prestatario y al fiador y seguidamente la demandada instó procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo frente a la prestataria y la fiadora. Pues bien, el juzgador "a quo" dictó un auto el 19 de febrero de 2.014 en el que dejaba fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria al avalista, citando un auto de la Audiencia Provincial de Valencia conforme al cual, sin perjuicio de las acciones ordinarias que puedan corresponder al acreedor frente al deudor solidario, no cabe dirigir la acción hipotecaria frente al fiador solidario por carecer de legitimación pasiva real, al no ser posible el ejercicio de la acción personal en un procedimiento especial del art. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que estiman que únicamente se puede ejercitar la acción real de realización de la garantía, no siendo factible la acumulación de ambas acciones, la personal y la real, y concluye "por ello y sin perjuicio de las acciones de carácter personal que pueda haber frente al fiador y de las posibilidades de defensa de éste en el marco del procedimiento hipotecario, no puede dirigirse la acción frente al fiador". Igualmente señala la demandada que el 1 de septiembre de 2.013 se procedió a comunicar al fichero citado el incumplimiento de obligaciones dinerarias, comunicación que también efectuó a la central de información de riesgos del Banco de España, CIRBE, en relación con la deuda cierta, vencida y exigible derivada del préstamo con garantía hipotecaria, todo ello tras haber requerido de pago tanto a la mercantil como a la fiadora. Por todo ello, habiendo cumplido la demandada con las exigencias que establece la LO 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo para la inclusión de los datos de la demandante en el fichero Badexcug, estima que no existe vulneración alguna del derecho, estableciendo el art. 29 de la Ley de Protección de Datos que: "podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados, respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de 30 días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos en los términos establecidos en la presente Ley". Y el art. 38 del Reglamento de ésta señala los requisitos para la inclusión por parte del acreedor de los datos de los deudores en los ficheros comunes relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siendo éstos a) existencia previa de...
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