SAP A Coruña 35/2015, 30 de Enero de 2015

Ponente:MANUEL CONDE NUÑEZ
Número de Recurso:236/2014
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:35/2015
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª
 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00035/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 236/14

Proc. Origen: Juicio Oposición Medidas en Protección Menores 137/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.10 de A Coruña

Deliberación el día: 17 de diciembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 35/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 236/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Oposición Medidas en Protección Menores 137/11, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Marcelina, representada por la Procuradora Sra. PérezCepeda Vila; como APELADO: MINISTERIO FISCAL y CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR (no personado) .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 22 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

Que debo confirmar y confirmo las resoluciones de fecha 28 de junio y 21 de diciembre de 2010 dictadas por el Departamento Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marcelina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de diciembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar. TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 22 de noviembre de 2013, acordó en su parte dispositiva la confirmación de la resolución de fechas 28 de junio y 21 de diciembre de 2010, dictadas por el Departamento Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Entrando en el fondo del asunto ha de analizarse si las resoluciones de fecha 28 de junio y 21 de diciembre de 2010 son o no ajustadas a derecho.

Parte de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales mantienen que el juez, en la impugnación de la declaración de desamparo, debe atenerse exclusivamente a las circunstancias que concurrían en el momento en que se produjo la declaración ( SAP Baleares, sección 3ª, de 11 de marzo de 2005, SAP Rioja 13 de octubre de 2005, SAP Sevilla, sección 2ª de 3 de junio de 2008, SAP Granada, sección 5ª, de 21 de diciembre de 2007 EDJ 2007/364250, SAP Tenerife, sección 1ª, de 26 de marzo de 2007, SAP Granada, sección 5ª de 22 de junio de 2007, etc.); sin embargo la STS de 31 de julio de 2009, que cita las anteriores resoluciones, ha venido a unificar esta materia, y con fundamento en el art. 172.4 del CC como manifestación legal del deber de perseguir el interés del menor que establece el art. 39 de la Constitución Española, sienta doctrina declarando que: artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.>>

La cuestión ha de resolverse atendiendo al interés superior del menor, que es el bien jurídico protegido en esta materia, como se deriva del art. 39 C.E . y sanciona la Convención de los Derechos del Niño de la Asamblea de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y la Ley de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero, y partiendo de que si bien es función de la Administración proteger a los menores, a lo que debe tender fundamentalmente es a intentar eliminar las situaciones con factores de riesgo y ello dentro de la propia institución familiar, mediante ayudas de apoyo psicosocial, de índole personal o económico a fin de evitar que degeneren en situación de desamparo y deba separarse al menor de su familia biológica y, que en caso de que ante la gravedad de los hechos no quepa más remedio que proceder a dicha separación, las medidas que se adopten estén encaminadas al mantenimiento de principio de integración del menor en su familiar biológica.

En la materia que nos ocupa, tanto de lo dispuesto en el art. 39 de la C.E, como en la ley Orgánica 1/96 de 16 de enero de protección jurídica del menor, como del mismo Código Civil en sus Arts. 172 y siguientes se desprende que existen dos grandes principios concurrentes que han de ser armonizados cual son el interés preferente de los menores que expresamente consagra el art. 172.4 del C.C y el derecho de la familia natural o padres biológicos a la educación de sus hijos.

El principal motivo de litigio se centra en la existencia o no como cuestión fáctica del desamparo de los menores. Ha de comenzarse indicando que el art. 172.1 del C. C considera el desamparo como aquella situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del posible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o materia.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor contempla dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél, y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para intentar eliminar los factores generadores del riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; ayudas económicas, cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; y apoyo técnico, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor. Por otra parte, el artículo 17 de la L.O.P.J, en relación con el artículo 19 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, impone a la entidad pública competente, una vez apreciada la situación de riesgo, poner en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento del menor en la familia. De donde se sigue que basta que razonablemente se aprecie la posible existencia de una situación de peligro de un menor para que obligatoriamente las autoridades públicas deban adoptar las medidas de protección y ayuda necesarias.

En segundo lugar la situación de desamparo hace referencia a una situación de hecho caracterizada porque un menor queda privado de la necesaria asistencia moral o material; siendo esta situación de privación consecuencia o resultado del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores. Dadas las consecuencias prácticas de la declaración de desamparo (ni más ni menos que el apartamento de los menores de la guarda de sus padres o tutores, al margen de la voluntad de unos y otros -salvo en el supuesto previsto en el art. 172.2 del C.C -), por mucho que dichas consecuencias no sean definitivas o irreversibles, y dada la inmediata ejecutividad de la resolución administrativa declarativa del desamparo, parece de elemental prudencia exigir que la situación de desamparo se presente como algo poco menos que manifiesto, pero sin necesidad de una prueba plena y absoluta de los actos causantes del riesgo, al tratarse de una medida meramente preventiva y de ayuda para eliminarla o, al menos, reducirla. "

"Segundo.- La resolución administrativa de 28 de junio de 2010 ratificaba y mantenía la tutela administrativa del menor Romeo, la cual había sido acordada en fecha 20 de noviembre de 2010, por la situación de desprotección en la que se encuentra respecto de sus cuidadores, y por la falta de los cuidados necesarios, mientras que la resolución de fecha 21 de diciembre de 2010 acordaba que dado que las circunstancias que motivaron el dictado de la última resolución de fecha 28 de junio de 2010 seguían siendo las mismas, no se apreciaban motivos que justificasen la adopción de otra medida en relación al menor Romeo .

A los efectos de resolver la cuestión planteada es preciso recordar que la actuación de la Administración en relación con el menor Romeo, nacido el día NUM000 de 2000, comienza a finales del año 2002 en donde un informe del Ayuntamiento de Santiago ponía de manifiesto que sus padres vivían separados y que el menor convivía con su madre y con su abuela, constatándose los problemas que presentaba el menor debido a que sufría una alteración de conducta y un retraso en la adquisición del lenguaje, decidiendo el padre hacerse cargo de su hijo, por lo que cesa la intervención de la Administración, hasta que en el año 2009 ha de volver a intervenir la Administración toda vez que desde el mes de junio el menor volvía a convivir con su madre, encontrándose en una grave situación de desprotección,...

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