SAP Santa Cruz de Tenerife 397/2014, 12 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2014:2175 |
| Número de Recurso | 555/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 397/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a doce de diciembre de dos mil catorce.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 227/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil Explotaciones Jocar Canarias, S.L., representada por la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, y asistida inicial e indistintamente por los Letrados D. Carlos Gómez Sirvent y/ó D. Javier García González, actualmente
D. José Javier Godoy López, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el día veinte de mayo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Renata Martín Vedder en nombre de Explotaciones Jocar Canarias SL, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras, del Contrato de Confirmación de permuta Financiera de Tipos de Interés ("Swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral") y del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ("Swap Tipo Fijo Escalonado"), por manifiesto vicio en el consentimiento, con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la actora el importe de las liquidaciones y cancelaciones anticipadas que haya percibido en virtud de los contratos suscritos más los intereses legales, debiendo la demandada igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente del actor como consecuencia de los contratos suscritos, sin perjuicio de la obligación de la actora de devolver igualmente las prestaciones recibidas, así como al pago de las costas procesales.".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, asistida del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, asistido del Letrado D. José Javier Godoy López; señalándose para deliberación, votación y fallo el día diez de diciembre del corriente año.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.
La sentencia, estimando la pretensión principal deducida en la demanda, declara la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y de los contratos de permutas financieras, suscritos en los años 2007 y 2009 por las entidades litigantes.
Recurre la demandada, entidad bancaria, quien, tras mantener la infracción en la aplicación de la carga de la prueba y la errónea valoración de la practicada, alega que no ha quedado debidamente acreditado un error en el consentimiento del actor al momento de la contratación que, con los requisitos que jurisprudencialmente se establecen a tal fin y en especial el de excusabilidad, justifique la nulidad de los contratos. Solicitando finalmente que no se impongan las costas.
El apelado, entidad actora, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de la primera instancia estimatoria de la pretensión principal, o, en su caso, se analicen las pretensiones subsidiarias de su suplico para proceder a la estimación de las mismas.
Examinadas nuevamente las actuaciones procede la confirmación de la resolución recurrida.
En la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, la actora en unos fundamentos de hecho, con múltiples integraciones de derecho, relata la relación contractual con la actora para fundamentar, conforme al suplico, la existencia de un error en su consentimiento determinante de la inexistencia del mismo al contratar y de la nulidad de los contratos. Siendo tal el fundamento de su pretensión principal, lo cierto es que en nada incide en el resultado de este litigio la conducta dolosa y fraudulenta que a la demandada se achaca, ni la falta de objeto contractual que también se incluye en el relato de hechos. En cuanto al error, de la literalidad de la demanda se infiere, viene referido a que contratando en la creencia de obtener un seguro o cobertura ante el riesgo de la subida de los índices de referencia de los intereses (euribor), nunca tomó conciencia del riesgo que asumía en la permuta y tanto por las liquidaciones negativas, generadas por las bajadas de lo citados índices, como por la opción de una cancelación anticipada cuyo coste (el de mercado) le era desconocido.
Mantiene como causas de su error, por un lado, su total desconocimiento en la materia, su falta de capacidad para comprender el contrato y asumir el riesgo, y, por otro, conforme a lo interesado en el suplico - por los motivos ya expresados no se insta la nulidad por engaño ni dolo- la defectuosa o insuficiente información prestada por la entidad bancaria oferente de los productos.
La sentencia aprecia ambas circunstancias y declara la nulidad de los contratos.
Centrado el recurso en la errónea valoración de la prueba en orden a apreciar tales elementos (capacidad del actor y la información dada por la demandada) con incidencia en el error determinante de la nulidad, procede:
A ) Partir de la doctrina que mantiene que, al margen de la vigencia de la Ley 47/2007, de transposición al ordenamiento español de la normativa Mifid, la misma sirve de criterio de interpretación de las obligaciones de las empresas- " Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo.( St TS del 18 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2589/2013)- o como recoge la Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de 22 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP TF 2668/2012 ) "En este sentido puede ser oportuno una referencia a los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL) que, en función del origen común de la reglas que integran su contenido, permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, tal y como se han utilizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 2008, por citar alguna de las más recientes, y las que en ella se recogen). Pues bien, el art. 4.109 PECL contempla la posibilidad de la impugnación de los contratos en una relación de confianza entre las partes de la que una de ellas se aprovecha en forma gravemente desleal y contraria a la buena fe para obtener una ventaja excesiva en perjuicio de la otra.
B) Recoger los criterios jurisprudenciales objetivos sobre cual debe ser la actuación de las partes y cuales los elementos del error invalidante, establecidos en la 08 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2666/2014) : " Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su...
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