SAP León 23/2015, 3 de Febrero de 2015
| Ponente | MANUEL GARCIA PRADA |
| ECLI | ES:APLE:2015:130 |
| Número de Recurso | 257/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00023/2015
ROLLO 257/2014
ORDINARIO 718/2013
JUZGADO LEÓN 3
S E N T E N C I A 23/2015
ILTMOS. SRES.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-PRESIDENTE
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-MAGISTRADA
En León, a Tres de Febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000718 /2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2014, en los que aparece como parte apelante, Prudencio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, asistido por el Letrado D. Mª CARMEN SERRANO CIMADEVILLA, y como parte apelada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. IKER JUNQUERA LANDETA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON, se dictó sentencia con fecha
05/05/2014, en el procedimiento Ordinario núm. 718/2013 del que dimana este recurso, en el que consta el siguiente Fallo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Díez Llamazares en nombre y representación de Banco Ceiss Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda y sin expresa condena en costas."
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 27/01/2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que
no se oponga con lo que se argumente a continuación.
La parte demandante recurre la sentencia que desestimó sus pretensiones alegando error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Así se argumenta que la compra de preferentes el día 25 de agosto de 2011 se compró en tableta digital. Se dice también que el test de conveniencia no fue contestado con carácter previo a la suscripción de las preferentes y que tampoco se ha entregado folleto informativo ni el tríptico y que la información facilitada fue insuficiente
El actor firmó con la entidad ahora apelada tres contratos que tenían como objeto la suscripción de participaciones preferentes en fechas 25 de agosto de 2011, 5 de septiembre de 2011 y 28 de septiembre de 2011. Es oportuno como introducción hacer una referencia a este tipo de productos financieros.
Participaciones preferentes. Definición, naturaleza y características.
No entraremos a definir las "participaciones preferentes" porque este concepto resulta a estas alturas más que suficientemente conocido. Pero si que podemos ver su naturaleza y características de forma resumida, remitiéndonos al análisis que realiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014 : "Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:
-
No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.
-
No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.
-
La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.
-
No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.
-
Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.
-
Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ("returnonEquity", beneficio después de impuestos/fondos propios).
Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.
Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal.
Se debe destacar los numerosos procedimientos de que vienen conociendo los Tribunales españoles y lógicamente los de la provincia de León y esta misma Audiencia Provincial relativas a materias como la presente. En una amplia mayoría de los casos la respuesta ha sido favorable a los demandantes, anulándose los contratos celebrados por vicio en el consentimiento derivado de una deficiente información ofrecida por la entidad comercializadora, a la que se condena a devolver las cantidades recibidas para la compra del producto.
El recurrente entiende errónea la valoración probatoria en cuanto a la información suministrada por la entidad bancaria comercializadora de las participaciones preferentes y subordinadas que hace la sentencia apelada debiendo examinarse ello en relación con la carga de la prueba, cuestiones que deben ser objeto de análisis concreto en esta resolución.
Normativa aplicable y deber de Información.
La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba y la sentencia confirma tal aserto. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de dicho cliente minorista para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.
Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, antes incluso de firmarse los presentes contratos (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, siendo de aplicación su art. 16, relativo a la información de la clientela, que norma en su apartado 2 que: "las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones", y su Anexo intitulado "Código general de conducta de los mercados de valores", integrado por sus arts. 1 a 7. Pues bien, en el denominado código de conducta, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras, cuales son los de imparcialidad y de buena fe (art. 1), de cuidado y diligencia (art. 2), recabar información de los clientes "para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer" ( art.
4). Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, aunque después se haya incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional", añadiendo que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas". Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea.
La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013, señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39, consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.
Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, exigiéndose unos deberes que no han sido cumplidos por la demandada. El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente...
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