SAP Burgos 29/2015, 5 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 05 Febrero 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00029/2015
S E N T E N C I A Nº 29
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: ADOPCIÓN MEDIDAS RELATIVAS A GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJOS NO MATRIMONIALES
LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE
En el Rollo de Apelación nº 349 de 2014, dimanante de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos nº 784/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2014, siendo parte, como demandante-apelada DOÑA Adoracion, representado en este Tribunal por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestrero y defendido por el Letrado D. Ricardo García Zarca, y como demandada-apelante D. Calixto, representada por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín y defendido por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Don José Carlos Arranz Cabestreros, en nombre y representación de Doña Adoracion contra Don Calixto, y en consecuencia, se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º GUARDIA Y CUSTODIA DE LA MENOR Doña Daniela se atribuye a la madre Doña Adoracion, compartiendo la PATRIA POTESTAD con Don Calixto . 2º) En cuanto el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMLIAR, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001, de Aranda de Duero (Burgos), se atribuye a la hija menor de edad, y a la madre, Doña Adoracion, junto con el ajuar doméstico, mobiliario, enseres, electrodomésticos y demás objetos de uso ordinario que se encuentran en el interior de dicho inmueble. Además, y en cuanto a la contribución a las cargas familiares, el demandado habrá de continuar sufragando en su integridad los gastos de hipoteca, derramas, impuestos sobre bienes inmuebles (IBI), y en general, cualquier otro importe que tenga su origen en la propiedad de la referida vivienda, mientras que los gastos inherentes al mantenimiento de dicho inmueble habrán de ser abonados por la actora, por ser ésta quien, en unión de su hija menor, tienen atribuido el uso exclusivo del mismo.- 3º)Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor de Don Calixto, que se desarrollará, teniendo en cuenta la edad del menor y la existencia de una Orden de Protección consistente en: a) el padre permanecerá con su hija, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00horas del domingo. b) el padre disfrutará de la compañía de su hija, dos días entre semana que serán lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00horas.
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las entregas y recogidas del menor se realizarán respetando la Orden de Protección, a través del punto de encuentro. No obstante, si por dificultades horarias del Punto de encuentro o por imposibilidad de los progenitores no pudieran entregar o recoger a la menor en el lugar acordado, deberán comunicar al otro progenitor qué familiar o persona autorizada acudirá a su encuentro. d) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, se repartirá por mitad entre ambos progenitores. La duración de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar. Corresponderá elegir el periodo vacacional a la madre en los años pares y al padre en los impares. Los periodos vacacionales establecidos se disfrutarán por la citada menor y por sus padres forma ininterrumpida, suspendiéndose por lo tanto durante los mismos el régimen de visitas ordinario establecido anteriormente. e) Cada uno de los progenitores, durante el periodo de tiempo en que la menor permanezca en su compañía, facilitará la comunicación telefónica, telemática o por otro medio similar de la menor con el otro progenitor, siempre que se respete las horas de estudio y de descanso de la menor. 3º) Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor del menor, de DOS CIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 EUROS/MES), que deberá abonar Don Calixto, en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto se designe. Dicha pensión se actualizará anualmente de forma automática, y sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones experimentadas por Índice de Precios al Consumo que en cómputo anula y estatal publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.- 4º) Se establece que los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por gastos extraordinarios, aquellos que no sean previsibles ni periódicos además de necesarios como, entre otros, los gastos médicos, odontólogos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos extraordinarios deberán ser acreditados suficientemente previa comunicación al otro progenitor.- 5ª) No ha lugar a la atribución de una PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de Doña Adoracion .- 6º) Se PROHIBE LA SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL, de la menor de edad Daniela sin el consentimiento expreso y previo de la madre o en su defecto, autorización judicial.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las COSTAS ocasionadas en este procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Calixto, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de Febrero de 2015.
La parte apelante impugna el establecimiento de un régimen de custodia para la madre de la menor con amplias vistas para su padre, al entender el padre-apelante que concurre un error en la valoración de la prueba y también un error en la valoración del informe pericial.
La figura de la custodia compartida, ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y alternarse los padres en su custodia, o en establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cado uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamenta en el "beneficio del menor", y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y en definitiva a su estabilidad personal, afectiva y familiar.
El derecho-deber que implica el régimen de custodia debe afectar con igual intensidad al padre que a la madre, pues sus sentimientos hacia los hijos se presumen idénticos, y también se presumen idénticas sus capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones propias del régimen de custodia. Por ello, sólo el interés de los hijos, su beneficio y el adecuado desarrollo de su personalidad deben ser los criterios que determinen la atribución conjunta de la custodia o, en su caso, de desestimar esa pretensión, pues en materia de Derecho de Familia, como se ha expuesto, no concurren normas de ius cogens sino criterios de oportunidad y de beneficio e interés de los hijos ( STS de 19-07-2013 ).
Son muchas las doctrinas y conceptos jurídicos que se han planteado sobre la custodia compartida: Single Custoy, Split Custody, Joint Custody, Bird`s Custody, pero lo cierto es que la de controversia suscitada relativa a la guarda y custodia, habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del CC . y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional. Entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación" y que como recuerda la AP Madrid, Sección 22ª. 15-2-2005: "la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad".
Dicho esto, procede recordar que en los últimos años se esta produciendo una jurisprudencia del TS que trata de clarificar el siempre complejo concepto de la "guarda y custodia compartida" y que ha establecido en líneas generales la siguiente doctrina:
- Tribunal Supremo Sala 1ª, S. 28-9-2009, nº 614/2009 : " Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/...
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SAP Cáceres 276/2019, 3 de Mayo de 2019
...de habitación de los hijos, del que se beneficia también la progenitora custodia. Cita al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 5 de febrero de 2015 . Advierte que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la capacidad económica de los progenitores, señal......