SAP Madrid 53/2015, 10 de Febrero de 2015

PonentePALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
ECLIES:APM:2015:2826
Número de Recurso561/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución53/2015
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41, 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0098942

Recurso de Apelación 561/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 750/2013

APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADO: D. Jesús Ángel y Dña. Petra

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 750/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, y como parte apelada D. Jesús Ángel quien actúa a su vez en nombre y representación, en calidad de su apoderado de Dª Petra, representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado

D.JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/04/2014, cuyo fallo es del tenor siguiente:

"ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por D. Jesús Ángel y Dª Petra contra BANKIA, S.A., y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000, con fecha de recepción 16/03/2011 y fecha de valor 14/06/2011, referida a 300 títulos, por un valor nominal de 30.000 Euros, y CONDENO a BANKIA, S.A., a que abone a D. Jesús Ángel y Dª Petra, la cantidad de 27.374,84 Euros, más los intereses legales del capital que recibió (30.000 Euros), desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal ( 27.374,84 Euros), menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en el doc. nº 6 de la contestación a la demanda, hasta la fecha de presentación de la demanda (7/06/2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia.

Además, declaro la obligación de la parte demandante, D. Jesús Ángel y Dª Petra, de devolver a la entidad demandada BANKIA, S.A., las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas.

Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia."

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA. al que se opuso la parte apelada D. Jesús Ángel quien actúa a su vez en nombre y representación, en calidad de su apoderado de Dª Petra, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2015.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO

La demanda presentada por don Jesús Ángel y doña Petra, contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad absoluta, o subsidiariamente nulidad relativa, de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes Serie II, así como de suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la parte actora del capital total invertido de 30.000 #, sin devolución por parte de ésta de los intereses recibidos, y devolución y transmisión a la demandada de la propiedad y titularidad de los 300 títulos de participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas. O, alternativamente, la nulidad de las expresadas órdenes de compra, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la parte actora del capital total invertido de 30.000 #, y en virtud del art. 1303 Cc . la devolución y transmisión a la demandada de la propiedad y titularidad de los trescientos títulos de participaciones preferentes o en su caso de acciones suscritas obligatoriamente, con restitución a la demandada de los intereses percibidos por los actores, incrementando los intereses legales devengados desde la orden de suscripción hasta la completa restitución de lo pagado. Subsidiariamente se instaba la declaración de nulidad radical del negocio descrito por infracción de normas imperativas, y más subsidiariamente su resolución por incumplimiento contractual imputable a la demandada, con las consecuencias reputadas inherentes a dicho pronunciamiento. Todo ello relatando en la demanda, y según resulta completado además mediante los documentos aportados con el escrito de contestación, que los demandantes emitieron orden de suscripción de participaciones preferentes con fecha de recepción 16 de Marzo de 2011 y fecha valor de 14 de Junio de 2011, por valor nominal de 30.000 #, tras haber firmado el día 8 de Marzo de 2011 un contrato de depósito y administración de valores, así como sendos documentos sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, entre otros documentos, junto con un test de conveniencia firmado sólo por don Jesús Ángel el día 15 de Marzo de 2011. Se relata que don Jesús Ángel, nacido en el año 1946 y jubilado, tiene estudios de ATS y ha trabajado en el sector de la sanidad, en el Instituto Nacional de la Salud, así como en la empresa fabricante de caramelos Fiesta, S.A., en tanto que doña Petra, nacida en el año 1950, con estudios de EGB, ha desempeñado siempre funciones de ama de casa. En el momento de celebrar el contrato, doña Petra se encontraba ya afectada por la enfermedad de alzheimer, en cuya virtud obtuvo posteriormente un reconocimiento de minusvalía del 52% según Dictamen emitido por la Comunidad de Madrid en Junio de 2012. Ambos demandantes carecen de cualquier conocimiento financiero. Que al jubilarse el demandante, el 17 de Enero de 2011, se les sugirió por empleados de la entidad la suscripción de participaciones preferentes, como producto garantizado, sin riesgo y con un elevado tipo de interés, así como susceptible de liquidación en un plazo de 48 horas, por lo que el demandante decidió rescatar el Plan de Pensiones que mantenía con Ibercaja, retirando la totalidad del mismo, el cual destinó a la adquisición de 500 títulos de participaciones preferentes, de los que posteriormente vendió 200 títulos por necesidades de liquidez. Cuando a finales de Octubre de 2011 el demandante, con intención de ayudar a su hijo que pretendía adquirir un piso de protección oficial que le había correspondido, intentó recuperar el resto de la inversión por 30.000 #, emitiendo al efecto órdenes de venta, constató la imposibilidad de recuperar su capital. Se aporta el documento interno de Bankia, S.A. utilizado por sus empleados para la comercialización de participaciones preferentes, donde, entre otros aspectos, consta que "Caja Madrid dará liquidez a las participaciones de los clientes que deseen vender, en un plazo máximo de 7 días hábiles a los precios del mercado (AIAF)". Se expresa el rechazo al canje efectuado por el 62'68% del capital invertido por acciones de Bankia, S.A., según Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de Abril de 2013. Se describe la documentación entregada a los demandantes con motivo de la operación, y por otro lado la pérdida de valor progresivo de los títulos, hasta alcanzar un valor final de 9.000 #, y se explican los incumplimientos reprochables a Bankia, S.A.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión.

SEGUNDO

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por analizar la naturaleza y características de las participaciones preferentes, y normativa que las regula, calificándolas como producto financiero complejo, volátil, híbrido a medio camino entre la renta fija y la renta variable, con rentabilidad supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en cada periodo. Examina asimismo los arts. 63 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, definitorio de los servicios de inversión, en relación con el art. 79 bis del mismo texto, y concluye que en el presente caso se prestaron servicios de asesoramiento a los demandantes, con las consecuencias contempladas en el número 6 de dicho precepto. Que en el supuesto enjuiciado no se realizó test de conveniencia a doña Petra, y que el testigo, empleado de Bankia, S.A., que comercializó el producto, manifestó que no se había realizado test de idoneidad por considerar que no se prestaban servicios de asesoramiento. La sentencia examina las características de los test de conveniencia, y los test de idoneidad, y expone la doctrina...

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