SAP Pontevedra 64/2015, 23 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 23 Febrero 2015 |
| Número de resolución | 64/2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00064/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 7/15
Asunto: ORDINARIO DE CONTRATACIÓN 89/14
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.64
En Pontevedra a veintitrés de febrero de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario de contratación 89/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 7/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SAU, representado por el Procurador D. DOLORES ABELLA OTERO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO TORRES ALVAREZ, y como parte apelado-demandante: D. Nicolasa Y D. Paulina, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado
D. RAFAEL MARIA TENA NÚÑEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 10 octubre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Paulina y Nicolasa frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SAU:
Declaro la nulidad de la cláusula "TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE.-(...) En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE COMA CINCUENTA POR CIENTO (12.50%) ni inferior al TRES POR CIENTO (3,00%)", fijada en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 5/10/2005 asumido por las actoras tras compraventas con subrogación de fechas 7/9/2007 y 9/10/2007, y novación de 10/11/2009 a que hace referencia la demanda, con efectos desde la fecha de la presente, y
Desestimo las demás pretensiones formuladas.
Sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco de Caja de España de Inversiones SAL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El recurso de apelación presentado por la entidad financiera trae causa de la demanda formulada por la representación de Doña Paulina y de Doña Nicolasa en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada a las escrituras públicas de préstamo hipotecario concertadas los días 7.9 y 9.10.2007. La peculiaridad del supuesto estriba en que las compradoras de la finca, destinada a vivienda, se subrogaban en el préstamo hipotecario de la promotora PROENYCA, S.L.
Las demandantes sostenían en su demanda que no fueron informadas de las condiciones financieras del préstamo, particularmente en lo relativo a la presencia de un límite inferior a la variación del tipo de interés y que sólo dispusieron de una información a través de fax que expresaba como "límites de fluctuación" un máximo de 12,500 por ciento y un mínimo del 3,00 por ciento. Se solicitaba la nulidad de la estipulación y la restitución de cantidades e intereses legales.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda de forma parcial. Tras considerar que la cláusula en cuestión es una condición general, la sentencia entiende que su inserción en la escritura no superó el doble control de transparencia, y con cita de la SAP de Cáceres de 7.7.2014 considera que la técnica de control y sus consecuencias no se ven afectadas por la circunstancia de tratarse de una subrogación en el préstamo originariamente concedido al promotor, pues la entidad prestamista ni siquiera superó el "primer filtro de inclusión" con el suministro de información parcial a través de un documento denominado "solicitud de operación de activo". Finalmente la sentencia rechaza la pretensión de devolución retroactiva de cantidades indebidamente percibidas a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.
La entidad financiera demandada recurre la sentencia, a la que imputa haber errado en el proceso de apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho. La recurrente comienza alegando que tanto la promotora como posteriormente, con la subrogación en el préstamo, las dos actoras, fueron puntualmente informadas de la existencia de la limitación a la variación del tipo de interés. En concreto se afirma que se renegociaron las circunstancias del préstamo solicitándose un período de carencia en el pago, momento en el que se volvió a prestar consentimiento a las condiciones de la operación de préstamo, negociación plasmada en una escritura de novación del préstamo de 10.9.2009.
Se sostiene también que las dos viviendas no fueron adquiridas con la finalidad de servir de vivienda habitual de las compradoras ni del padre de éstas, -auténtico ejecutor de la operación-, sino que se trataba de una actividad destinada a la inversión; por tanto, el representado por las demandantes no puede ser considerado consumidor. Por tanto, al ser un préstamo al promotor, no resultarían de aplicación las normas especiales dictadas para protección de los consumidores, en partícula la OM 5.5.1994. Insiste la parte que el padre de las actoras actuó en su representación y que fue informado de las condiciones del préstamo. Continúa el recurso incidiendo en la peculiaridad del hecho de tratarse de una subrogación en el préstamo concedido a la promotora de la edificación, hecho del que la demandada no tuvo conocimiento hasta que acudieron a la sucursal para comunicarlo, sin que en la subrogación interviniera Caja España. Como se alegaba en el escrito de contestación, se afirma que D. Desiderio, padre de las actoras, acudió personalmente a la oficina bancaria para informarse de la operación y suscribió el documento denominado "solicitud de operación de activo" y en todo caso el préstamo se novo años después en escrituras de 10.11.2009. En síntesis se sostiene que la entidad financiera no tiene obligación de informar al subrogante, ni autorizaba la subrogación ni prestaba consentimiento.
La cuestión ha sido resuelta ya por sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2015. Seguidamente reproduciremos su argumentación, una vez desestimada la alegación de que el hecho sometido a enjuiciamiento escape al control del transparencia por tratarse de dos contratos celebrados por una persona actuando como no consumidor, con un propósito de inversión.
La primera cuestión planteada en el recurso de apelación exige indagar si el actor, que actuaba representando a sus hijas en las escrituras de compraventa y subrogación en el préstamo, ostentaba la condición de consumidor, como presupuesto de aplicación de la normativa sobre control de contenido y de transparencia, invocadas como fundamento de la acción de impugnación de la cláusula suelo.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ". El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
El precepto supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art. 1.2 que hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación previgente (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.
Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y...
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