AAP Córdoba 27/2015, 16 de Enero de 2015
| Ponente | FELIPE LUIS MORENO GOMEZ |
| ECLI | ES:APCO:2015:66A |
| Número de Recurso | 1155/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 27/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA CIVIL
Recurso de Apelación Civil num. 1155/2014
Juzgado de origen: Primera Instancia núm. Nueve de Córdoba
Autos: Pieza Oposición Ejecución núm. 1516.01/2013
Ejecución Hipotecaria 1516/2013
A U T O Nº 27
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
MAGISTRADOS:
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
Dª. CRISTINA MIR RUZA
En CORDOBA, a dieciséis de enero de dos mil quince.
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto recurrido y,
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. UNEVE de esta ciudad, con fecha 22 de septiembre de 2014, en el procedimiento Pieza Oposición Ejecución núm. 1516.01/2013, Ejecución Hipotecaria núm. 1516/2013, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:
DISPONGO: ESTIMAR, a los solos efectos de la presente ejecución, la OPOSICIÓN deducida por la procuradora Sra. Madrid Luque, en nombre y representación de D. Camilo y de Dª Encarna frente la ejecución despachada a instancia de la procuradora Sra. Lobo Sánchez en nombre y representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., acordando el SOBRESEIMIENTO y ARCHIVO del procedimiento, una vez adquiera firmeza la presente resolución, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas .>>
Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. LOBO SANCHEZ, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., asistido de el Letrado Sr. USCOLA LAPIEDRA, presentando la parte contraria D. Camilo y Dª. Encarna, representados por la Procuradora Sra. MADRID LUQUE y asistidos por el Letrado Sr. ALAMILLOREAL, escrito de oposición al recurso de apelación.
Remitidas las actuaciones a la Audiencia, correspondió a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y turnándose de ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ, a quien se le hizo entrega para resolver. La Sala se reunió para deliberación el día quince de enero de dos mil quince.
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada,
La resolución apelada, partiendo de la indiscutida base de que "el préstamo o crédito hipotecario aportado con la demanda, dada su tipología, objeto (adquisición financiada de una vivienda) y partes contratantes (entidad financiera y consumidor) se enmarca en el ámbito de la contratación de consumo, lo que determina la aplicación de la normativa especial...", considera que la cláusula suelo contenida en la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2008 (Estipulación Tercera
3.3 "Limite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo prescrito en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en el contrato será el del 5'00 por ciento ") es nula por abusiva, y acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento.
Pues bien, frente a dichos pronunciamientos se alza la entidad financiera ejecutante aduciendo la validez de dicha cláusula y, subsidiariamente, que la consecuencia de la eventual abusividad de la cláusula no debería ser el sobreseimiento del procedimiento, sino la continuidad del mismo dándose plazo para aportar una nueva liquidación sin aplicar la cláusula suelo.
Planteado así el debate, vistos los contenidos de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de 2 de febrero de 2006 -folio 23 y ss-, de la escritura de novación modificativa del mismo de 14 de agosto de 2006 -folio 64 y ss- y de la citada escritura de novación de 18 de diciembre de 2008, y analizados los fundamentos y alegaciones que respectivamente se contienen en el auto apelado y el presente recurso de apelación, se ha de anticipar que el mismo debe ser íntegramente desestimando.
Es cierto, que la cláusula suelo (3%) fue introducida en la primera escritura de novación antes indicada, y que dicha cláusula suelo (elevada al 5%) también consta en la ulterior novación, pero ello no da pie para validamente afirmar que "la misma fue negociada no en una, sino en dos ocasiones entre los deudores y el banco" y que "el carácter negociado" de la cláusula en cuestión excluye la aplicación de L.G.C. y del T.R.L.D.C.U.
Téngase en cuanta, en contra de dicha afirmación, y así lo hemos remarcado en reiteradas ocasiones, entre otras autos de 16 de julio y 4 de diciembre de 2014, que debemos de partir de la pragmática base (evidenciada por el examen de las escrituras antes citadas y de la notoria realidad de las propias cosas) de que nos encontramos ante un contrato de adhesión, sometido a condiciones generales de la contratación, en el que la parte prestataria tiene la condición legal de consumidora; por lo que, abstracción hecha de que imponer a los prestatarios el deber de probar la ausencia de negociación individualizada les pondría en la situación de tener que acreditar un hecho negativo, y ello, amén de resultar materialmente "diabólico", supondría eludir el principio de facilidad y disponibilidad probatoria racionalmente predicable respecto del banco ( art. 217.7 de LE.C .), además de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva ( STS de 15 de febrero de 2012 ), es el caso, que tanto el art. 82.2 de T.R., como el art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE, imponen al empresario la carga de probar la negociación individual que afirma, y dicha prueba en el caso de autos no se aprecia.
Y téngase en cuanta que la necesidad de dicha probanza no se neutraliza por el hecho de que la prestataria prestase su consentimiento al contrato, pues, tal y como indica la STS de 9 de mayo de 2013, "la imposición del contenido del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor el que poderando su intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial, y otra identificar tal consentimiento con la previa existencia de negociación individualizada del contrato o alguna de sus cláusulas.
De un modo sintético expreso la citada S.T.S: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o contenido, de tal forma que se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o renuncia a contratar. b) N puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato cometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferente ofertas de distintos empresarios. Siendo de significar en convergencia con lo anterior, que tanto la S.A.P. de Cáceres de 19 de noviembre de 2013, S.A.P. de Vizcaya de 30 de mayo de 2014, S.A.P. de Jaén de 16 de junio de 2014, A.P. de Córdoba en S. de 31 de octubre de 2013 y A. de 21 de noviembre de 2014, han venido a expresar que la falta de transparencia inicial no es linealmente suplida por el mero hecho de existir refinanciaciones y novaciones posteriores cuando éstas pese a obedecer...
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SJMer nº 1 333/2015, 21 de Octubre de 2015, de Donostia-San Sebastián
...altera el carácter inicial de condición general de la contratación de la cláusula suelo cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1º, nº 27/2015, de 16 de enero : "Es cierto, que la cláusula suelo (3%) fue introducida en la primera escritura de novación antes indicad......