SAP Córdoba 40/2015, 27 de Enero de 2015

PonentePEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
ECLIES:APCO:2015:98
Número de Recurso1117/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución40/2015
Fecha de Resolución27 de Enero de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª-CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 40/15 .- Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Mercantil Nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario 517/14

Rollo nº 1117

Año 2014

En Córdoba, a veintisiete de enero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la procuradora Sra. Garrido López y asistido del letrado Sr. Capell Navarro, siendo parte apelada DON Leonardo, representado por la procuradora Sra. Caballero Rosa y asistido del letrado Sr. González-Astolfi Infante. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO

Se dictó sentencia con fecha 18.6.2014 cuyo fallo textualmente dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª. Encarnación Caballero Rosa en nombre y representación de D. Leonardo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se declara la NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE TRANSPARENCIA (INFORMACION) DE LOS DERECHOS DEL CLIENTE DE LAS ESTIPULACIONES CONTENIDAS EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES DE ESTE PROCEDIMIENTO el 23 de febrero de 2007 QUE ESTABLECEN UN TIPO MÍNIMO DE INTERÉS con DEVOLUCION DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS POR LA APLICACIÓN DE LA CLAUUSLA SUELO DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICION DE LA PRESENTE DEMANDA, más los intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento.". Igualmente se dictó auto de aclaración de 4.7.2014 en el que se modificaba la parte dispositiva de la sentencia en lo relativo al abono de los intereses que, tal y como plantea la parte recurrente, no pueden tener carácter retroactivo sino que se devengarán (en cada cuota) desde la fecha en que se produjo el abono de las cuotas indebidamente satisfechas (por la aplicación de la cláusula declarada nula).

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 26.1.2015.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO

La sentencia de referencia es objeto de impugnación, y así se invoca incongruencia de la sentencia, inadmisión de prueba y falta de trámite de conclusiones, ausencia de imposición, incorrecta aplicación del control de transparencia, error en la valoración dela prueba (documental aportada) y los actos propios (previo préstamo concertado con la demandada y acuerdos que califica de novaciones del tipo de interés que justificarían que la cláusula suelo no fue impuesta y que la información suministrada por la demandada les permitió comprender el alcance y efectos del contrato), error sobre las consecuencias dela falta de transparencia pues esto permitiría controlar la abusividad, exigiendo desequilibrio importante en perjuicio del consumidor para determinar la nulidad de la cláusula, y retroactividad desde la presentación que se concede sin fundamentar.

Todo ello en relación a una cláusula suelo-techo del 3%-12 % prevista en la estipulación cuarta bajo la rúbrica de Límites de variabilidad del tipo de interés (folio 62 vto), tras haber establecido (estipulación tercera bis, folio 58) un diferencial del 1.250 puntos porcentuales sobre el Euribor, y una prolija regulación de la reducción del diferencial.

SEGUNDO

INCONGRUENCIA DE LA RESOLUCIÓN AL CENTRARSE EN LA FALTA DE TRANSPARENCIA NO PLANTEADA POR LA DEMANDA.- Podemos convenir con la parte demandante en que la demanda hace referencia fundamentalmente para justificar su petición de nulidad del desequilibrio de las partes y la ausencia de buena fe, lo que es cosa distinta a la falta de transparencia que es donde funda la sentencia de instancia la nulidad que decreta de la mencionada cláusula suelo. Ello nos conduciría inicialmente a aceptar lo que dice el recurso de que se ha producido una modificación de la acción ejercitada generando indefensión a la parte contraria que no ha podido pronunciarse sobre esa cuestión.

Precisamente esta cuestión fue objeto del auto Auto del Tribunal Supremo de 6.11.13, a propósito de nulidad solicitada por incongruencia en los mismos términos que aquí se insta de la sentencia del Tribunal Supremo de 241/2013 de 9.5, y se decía allí que " solo puede entrarse a valorar si se ha infringido el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto dicha infracción pueda suponer a su vez una vulneración del art. 24 de la Constitución, pues solo procede analizar la trascendencia constitucional de la congruencia, al estarse en un incidente cuyo único objeto es la infracción de derechos fundamentales ", y ello en directa aplicación de lo que se ha venido a decir de la necesaria distinción entre la indefensión meramente formal y la material, siendo solo esta última la constitucionalmente relevante en cuanto que es la que puede generar indefensión, a lo que habría que añadir que no basta con alegar la existencia de indefensión sino concretar en qué ha consistido ésta. Igualmente indica el indicado auto que " las exigencias del Derecho comunitario justifican prescindir del principio de eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas ". Esto supone no solo huir de rigidices sino que no puede olvidarse que cuando se trata de cláusulas abusivas en perjuicio de consumidores, la posición del Tribunal es activa, esto es, que no ha de limitarse a dar respuesta a las cuestiones que se le susciten por las partes por las vías procesales correspondientes, sino que, incluso, puede apreciar de oficio ( SsTJUE 27.6.2000,

14.6.2012 y 14.3.2013 ) la abusividad de determinadas cláusulas en atención a la función que les corresponde de protección al consumidor, sin perjuicio de que ello se atempere con la necesidad de que se de previa audiencia a las partes sobre esa cuestión ( STJUE 21.2.2013 ). Así STJUE 21 noviembre 2002, caso Cofidis, el tribunal declaró que la protección de la Directiva se opone a una normativa interna que prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar de oficio el carácter abusivo de una cláusula. En este caso, e indiscutida que la falta de transparencia puede constituir un caso de cláusula abusiva en perjuicio del consumidor, aun transcurrida la falta de delimitación del objeto del proceso -excluyendo que se trate de una mera alegación complementaria de la parte- en la audiencia previa se planteó ya el tema de la transparencia siendo introducido en el debate en atención a la relajación de rigidez procesales cuando se trata de este tema, y siempre que se eviten situaciones de indefensión.

Pero es más, en el caso de autos resulta que aun cuando la demanda en el apartados de los hechos no haga mención a la transparencia, resulta que ya en la audiencia previa la parte demandante indicó como hecho controvertido el tema de la transparencia, a lo que se opuso la parte demandada so pretexto de que eso suponía una modificación de la cuestión controvertida tal y como se planteó en la demanda. Se podrá echar de menos alguna decisión sobre ese particular en ese momento por parte del Tribunal de instancia que clarificara esta cuestión, no obstante lo cual es claro que se ha referido a cuestión para hacerla base del sentido del fallo dictado.

Pero es que, aun en el caso de que se diera una respuesta negativa contamos con que la parte demandada al contestar expresamente se ha referido a que la parte demandante y a tuvo suficiente información (folio 161, 22 de su escrito de contestación), de que existió " total transparencia, sin ocultación de ningún tipo de que pudiera 'sorprender' a la parte demandante " y el conocimiento del demandante de este tipo de cláusulas por contrato anterior de fecha 26.6.2006 (folio 176, folio 51 de la contestación), a lo que habría de añadir lo que se indica como justificación del alegado error en la valoración de la...

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