SAP Guipúzcoa 29/2015, 16 de Febrero de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 3 (civil y penal) |
| Fecha | 16 Febrero 2015 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007 Tel.: 943-000713 Fax / Faxa: 943-000701 NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/005872 NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0005872 A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3013/2015 O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia Autos de Procedimiento ordinario 548/2013 (e)ko autoak Recurrente / Errekurtsogilea: Victor Manuel Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SABADELL S.A. Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS Abogado/a/ Abokatua: S E N T E N C I A Nº 29/2015 ILMOS/AS. SRES/AS. D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de febrero de dos mil quince. La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 548/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Victor Manuel apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. TERESA ZULUETA CALVO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA, contra D./Dª. BANCO DE SABADELL S.A. apelado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. PATXI LOPEZ DE TEJADA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14-10-2014 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número , se dictó sentencia con fecha 14-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO: "Desestimo la demanda presentada por D. Victor Manuel contra Banco Sabadell SA. Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Victor Manuel el pago de las costas del proceso. Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes. Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias." SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-1-2015 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales. VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL .
FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones : 1.-mutatio libelli , infracción del art 412 de la L.E.Civil , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la C.E . y de los principios de congruencia , art 218 de la L.E.Civil , y de contradicción , causando una absoluta indefensión. El apelante entiende que la sentencia dictada ha desestimado la demanda en base a una excepción que no fue formulada en el escrito de contestación a la demanda , sino introducida extempóranea por la demandada en el acto de la vista y en el escrito de alegaciones presentado tras la práctica de las diligencias finales. Y en consecuencia , alterar ese marco de debate en una fase tardía , como se ha hecho , ya en el informe final en la vista del juicio , atenta claramente contra el principio de contradicción y defensa. En el supuesto de autos , refiere el recurrente nos encontramos con que la demanda solicitaba la condena de la entidad bancaria demandada al reintegro de las cantidades que el actor abonó a cuenta del precio final de dos viviendas en construcción que finalmente no fueron entregadas , ejercitando la acción del art 1 de la Ley 57/ 1.968 , basando su petición en que el Banco de Santander habia intervenido activamente en la promoción, controlando y fiscalizando la misma , otorgaba los créditos para la compra del terreno y para financiar la construcción , percibido la cantidades entregadas y abierto una cuenta especial , por lo que era responsable conforme al art 1 citado de no haber exigido el afianzamiento o aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta. También , que los motivos de oposición quedan delimitados en la contestación en el hecho octavo de la misma: .-falta de legitimación pasiva. .-la posibilidad de la promotora de haber abierto la cuenta especial con cualquier otra entidad bancaria. .- que el actor nunca informó a Banco Sabadell de la existencia de los contratos de compraventa ni que no le habian hecho entrega de los avales. .-que los pagos a cuenta los financió el actor mediante créditos de Kutxa y Deustsche Bank y los realizó desde dichas entidades. .-responsabilidad del propio actor por infringir lo que llama el " deber de autoprotección" por no haber exigido la entrega de los avales. .-no haber exigido la resolución de los contratos a la promotora. .-no haberse personado como acreedor en el concurso de la promotora.
Por lo que en estos términos quedo fijado el debate procesal. 2.- como segunda alegación del recurso se previene la infracción del art 217 de la L.E.Civil en cuanto a la carga de la prueba en concreto , en cuanto a la exclusión de la aplicación de la Ley. 3.- error en la valoración de la prueba y en la aplicación del art 386 de la L.E.Civil en cuanto a la conclusión de que no se destinaba la vivienda a morada individual o familiar partiendo del número de viviendas adquiridas , las dimensiones de las mismas , el hecho de que primero se adquieran tres y luego dos. En consecuencia , establecida la aplicación del art 1 de la Ley antes citada procede la estimación de la demanda. Y de manera subsidiaria , si no se estima el recurso y la demanda se solicita la revocación de la condena en costas ante la existencia de la excepción , pués no se alegó en la demanda lo que sirvió para rechazar la petición y se trata de una excepción no contemplada en la ley , sino de una interpretación de una sentencia del T.S.
Antecedentes básicos para examinar el recurso seran la mención de los hitos procesales y escritos rectores de la litis. En la demanda se insta la devolución de las sumas entregadas a cuenta del precio de las viviendas en construcción a la demandada en base al art 1 de la Ley 57/1.968 y se alega que por el Banco Sabadell se financió la compra de los terrenos donde se iban construir la viviendas mediante una hipoteca y la construcción se financió mediante una póliza de operaciones bancarias , que controló y estuvo informado en todo momento de la marcha de la operación y de hecho , la entidad financiera otorgó avales a fin de garantizar las sumas anticipadas , que pese a lo que decía el contrato no fue entregado a los actores , por lo que se ignora sí fue emitido o no , pero es indiscutible que el banco sabía que tenia que emitirlo , tanto es así que otorgó avales a favor de varios de los compradores cuando la promotora fue sancionada en vía administrativa por no haberlos entregado. De hecho se aporta con la demanda expediente y propuesta de resolución del Gobierno de Cantabria frente a la constructora Provasna S.L. en relación a la promoción del conjunto urbanístico llamado Villa Micaela en Santander y de 18 viviendas unifamiliares en el Condominio de Visperes ( Santillana del Mar) para las cuales no se habia suscrito el seguro o aval referido a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores que concluyó con sanción de multa , folio 131 y siguientes. Y auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelavega de 7 de mayo de 2.008 en que relación a otros compradores se hace constar la existencia de los avales que obraban a los folios 158 y siguientes. A los folios 442 y siguientes obra el pleito anterior seguido por el actor frente a Provasna sobre resolución del contrato y reclamación de cantidad , que finalizó por desistimiento del actor , folio 725. En los contratos suscritos por el actor , que obran con la demanda , contrato de promesa de venta de 21 de octubre de 2.005 en relación a vivienda en Visperes en cuya estipulación cuarta se señalaba que en el momento de que el Ayuntamiento de Santillana del Mar conceda licencia de construcción lo pondria en conocimiento del actor para formalizar el contrato de compraventa y en la sexta que si por causas no imputables al vendedor no se pudiera iniciar la construcción se devolvería el importe entregado el día de hoy , 36.108, 70 euros. En términos similares , se firmó otro contrato con fecha 27 de septiembre de 2.005 para otra vivienda en Visperes y se entregó la suma de 35.108 , 70 euros. Y otro contrato similar y en la misma fecha para la tercera vivienda entregando la misma suma antes mencionada. Los contratos privados de compraventa se firmaron el 9 de enero de 2.006 , en el mismo se señalaba fecha de entrega el 1/09/ 07 , que el comprador podía subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la parte vendedora con la demandada y en la claúsula 3.3 se prevenía que: "Tanto en el supuesto de no obtenerse la conformidad de la entidad financiera a la subrogación del comprador en la garantía hipotecaria y en la relación personal derivada del preéstamo, como en el caso de la no obtención del crédito hipotecario solicitado, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total importe previsto para dicho préstamo en el plazo de 15 días desde la notificación al comprador de la denagación del préstamo...
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