SAP Álava 45/2015, 19 de Febrero de 2015

Ponente:MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO
Número de Recurso:458/2014
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:45/2015
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª
RESUMEN

CLAUSULA SUELO. NULIDAD. La declaración de nulidad de la cláusula suelo supone la obligación de restitución por el banco del importe indebidamente cobrado. En aquella demanda no se reclamaba la devolución de las cantidades entregadas de más en concepto de intereses por los afectados, era una acción colectiva, el Tribunal Supremo no podía resolver esta cuestión, en cambio, en el presente... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/001570

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2014/0001570

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 458/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza- arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 83/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romulo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua: CARLOTA ISASI SALAVERRI

Recurrido/a / Errekurritua: BBVA

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO FREIRE DIÉGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, han dictado el día diecinueve de febrero de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 45/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 458/14, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 83/14, promovido por D. Romulo, dirigido por la Letrado Dª. Carlota Isasi Salaverri y representado por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, frente a la sentencia nº 152/14 dictada el 09-07-14, siendo parte apelada el B.B.V.A., S.A., dirigida por el Letrado D. Antonio Freire Diéguez y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánhez Sobrino, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Romulo representado por la Procuradora Mercedes Botas Armentia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por la Procuradora Soledad Carranceja Díaz, por concurrir excepción de COSA JUZGADA.

Se condena en costas al demandante ( art. 394 LEC ). ".

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Romulo, recurso que se tuvo por interpuesto el 29-10-14, dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para alegaciones, presentando la representación del B.B.V.A., S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 09-12-14 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mercedes Guerrero Romeo, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 15-01-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17 de febrero de 2015.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Planteamiento del recurso. Motivos de impugnación .

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Romulo que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en su contrato de hipoteca por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (en adelante BBVA), y el abono de los intereses pagados al banco indebidamente como consecuencia de la aplicación de esta cláusula. Argumenta en sus fundamentos que no puede declararse la nulidad de una cláusula inexistente que ya fue declarada nula por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2.013 y que el banco no aplica en la actualidad. " la propia demandada eliminó la cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito con la actora y liquidó las cantidades en exceso cobradas desde mayo de 2.013. Aunque de la redacción de ambas cláusulas transcritas más arriba se advierte que la redacción no es idéntica-siendo mucho más oscura, aisladamente considerada, la que afectaba al demandante de este pleito, lo cierto es que habida cuenta de los especiales motivos de nulidad por falta de transparencia que el TS emplea para las cláusulas suelo del BBVA, no le ha faltado acierto a la demandada en avenirse a eliminarla, sin discutir que en el caso concreto de la actora concurrieran circunstancias que eliminen los aspectos abusivos ". Por tanto, no puede declararse la nulidad de una cláusula hoy inexistente y que la propia demandada eliminó en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a la retroacción de los efectos de esta nulidad con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas de más, la sentencia considera que " no puede negarse el efecto de cosa juzgada, con todas las consecuencias que ello tiene ¿tanto en relación a la declaración de nulidad como a la llamada irretroactividad de la declaración de nulidad que el TS sentenció- cuando concurren todas las circunstancias que definió el TS para la extensión de los efectos de la sentencia; todas las del BBVA, idénticas y en iguales condiciones de falta de transparencia y abusividad ".

El actor recurre la sentencia por considerar que no existe cosa juzgada y que la cuestión sobre la retroacción de los efectos de la declaración de nulidad con la consiguiente devolución de los intereses abonados no fue resuelta en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, por tanto no existe efecto de cosa juzgada. Además, se aparta de la doctrina mantenida por esta Audiencia y cita sentencias anteriores que vienen a distinguir entre la acción colectiva de cesación de condiciones generales, ejercitada en aquel procedimiento del que deviene la sentencia del Tribunal Supremo, y la acción individual que es la que aquí se ejercita.

Se opone BBVA que alega la improcedencia de la tesis del recurrente, invoca la aplicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 en todos sus términos, que considera tiene efectos de cosa juzgada, pues como dice el apartado décimo del fallo " No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia ".

SEGUNDO

Cosa Juzgada. Normativa y Jurisprudencia aplicable. Doctrina de esta Audiencia en supuestos similares . El apelante considera que la sentencia de 9 de mayo de 2.013 dictada por el Tribunal Supremo no resuelve la cuestión de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en aquella sentencia se resolvía una demanda colectiva que no tuvo en cuenta las cuestiones individuales, no existe cosa juzgada.

En relación a la cosa juzgada el art. 222.1 LEC establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".

Dicho precepto contempla el efecto negativo de la cosa juzgada, que impide que los Juzgados y Tribunales entren a examinar y resolver sobre el fondo de cuestiones que ya han sido objeto de resolución mediante sentencia firme siempre y cuando concurra en ambos procesos el requisito de la triple identidad. Por otra parte el art. 223.3 LEC establece que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 22 de esta Ley .

Estos preceptos han de ponerse en relación con el art. 221.1º y 2º del mismo texto que enumera los requisitos que han de cumplir las sentencias que se dicten en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios estableciendo que, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley estarán sujetas a las siguientes reglas:

  1. Si hubiere pretendido una...

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