SAP Salamanca 82/2015, 23 de Marzo de 2015

Ponente:JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
Número de Recurso:70/2015
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:82/2015
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª
RESUMEN

SWAP. PERMUTA FINANCIERA. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. En el contrato, el derecho de cancelación anticipada, queda indeterminado, en referencia a las condiciones de mercado, el modo de cálculo de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte y que les permitiera desligarse del contrato en caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00082/2015

SENTENCIA NÚMERO 82/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintitres de Marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO NUM. 142/2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), Rollo de Sala Nº 70/2015; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante ENTIDAD MERCANTIL "J.J MARTIN GALLEGO S.L." representado por la Procuradora Doña Clara Martin Niño y bajo la dirección del Letrado Doña Noelia Merino Hernandez y como demandado-apelado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Don José Ramon Cid Cebrian y bajo la dirección del Letrado Don. Javier Gilsanz Usunaga

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. - El día 7 de diciembre de dos mil catorce por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad mercantil "J.J. MARTIN GALLEGO S.L., " frente a la entidad demandada "Banco Santander, S.A." (antes, BNCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.

  2. - Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte nueva Sentencia de conformidad con lo solicitado en el Suplico del escrito de demanda formulado y revocando la apelada, declare la nulidad de los contratos sobre Operaciones Financieras de fecha 8 de marzo de 2.007 así como su posterior novación de fecha 15 de mayo de 2008, por haber existido en su formación vicios del consentimiento, obligando a la demandada a retrotraer el saldo a fecha anterior a la primera liquidación con devolución de todas las cantidades descontadas a la demandante, deshaciendo los efectos del producto desde el dia de la formación, devolviendo la actora, si fuera acreditado, las cantidades que fueran ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, asi como los intereses legales que correspondan con expresa imposición de costas a la parte demanda.

    Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que tras los tramites legales pertinentes, se sirva dictar resolución por la que acuerde desestimar integramente el recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, imponiendo las costas tanto de esta alzada como de la primera instancia a la parte contraria.

  3. - Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 20 de marzo de 2015 pasando los autos al Ilmo. Sr. MagistradoPonente para dictar sentencia.

  4. - Observadas las formalidades legales.

    Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

La parte actora-apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba, puesto que consta acreditado en autos a través de la prueba de interrogatorio, testifical y documental practicada que el representante legal de la actora no tenía conocimientos financieros, así como que no se ha cumplido por el banco la correspondiente labor de información, lo que determina la existencia del error en el consentimiento y la nulidad de los contratos solicitada; así como el error de derecho por infracción de la normativa aplicable al presente supuesto, tanto de la Ley del Mercado de Valores como el Código Civil, y consiguiente vulneración de la jurisprudencia existente sobre el particular.

La entidad de crédito demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo

Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio ordinario comenzó por medio de demanda en la que la parte actora solicitó la nulidad por vicios del consentimiento del contrato celebrado con la demandada, referido al contrato sobre operaciones financieras firmado el 8 marzo 2007 y renovado el 15 de Mayo de 2008, sobre permuta financiera de tipos de interés. La entidad BANESTO se opuso a dicha demanda, alegando que no concurría ningún error en el consentimiento del representante legal de la demandante, experto en la celebración de dichos contratos. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Y contra ella se alzó en apelación la parte demandante, sobre la base de los motivos anteriormente indicados.

Pues bien, para resolver el presente recurso de apelación conviene tener en cuenta, como consideración previa, que la operación de swap, consiste en una transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en función del previsible comportamiento del mercado de dinero. No está regulado en nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil, 50 y siguientes del Código de Comercio, sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación. Siendo identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre etc-, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, y un complejo funcionamiento, que alguna resolución judicial ha tildado de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae.

Dicho lo anterior no cabe sino partir de la importante sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, PLENO, de fecha, 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 . Pte: Sancho Gargallo, Ignacio - ratificada por las SSTS de 7 de Julio de 2014, Pte: Sijas Quintana, José Antonio, y de 8 de Julio de 2014, Pte Marín Castan, Francisco - cuya "ratio decidendi " no es otra que, según sus propias palabras, "determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos", como sin duda lo son, como hemos dicho, y se reitera en la citadas sentencias del TS, el llamado sawps, objeto del presente juicio. Dicha sentencia, decimos, declaró que "cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la delimitación material del servicio de inversión consistente en "asesoramiento financiero" por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7.1 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract...

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