SAP Guipúzcoa 403/2011, 28 de Octubre de 2011

Ponente:IZASKUN NAZARA LACAMBRA
Número de Recurso:1119/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:403/2011
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2011
Emisor:Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.1-07/012126

Rollo penal abreviado 1119/2010 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 103/2010

SENTENCIA Nº 403/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

DOÑA IZASKUN NÁZARA LACAMBRA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1119/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado 103/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito continuado de estafa y un delito de de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales contra Rosendo

, con DNI: NUM001, nacido en La Línea de la Concepción (CADIZ) el día NUM002 /1973, hijo de Jose Ignacio y de Fátima, representado por la Procuradora Sra. Coello y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Vera y contra Jesús Carlos con DNI: NUM003, nacido en Villovela de Pirón (SEGOVIA) el día NUM004 /1948, hijo de Jose Ignacio y de Marcelina, representado por la Procuradora Sra. Apesteguia y defendido por la Letrada Sra. Elola Peciña, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Marcotegui.

Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª IZASKUN NÁZARA LACAMBRA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La defensa de Rosendo, plantea una cuestión previa, consistente en un informe pericial. La defensa de Jesús Carlos, plantea como cuestión documental previa, una Sentencia de fecha 15 de Junio de 2.011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de las Palmas de Gran Canaria .

El Tribunal admite ambas cuestiones previas, quedando unidos el informe y la Sentencia a los Autos.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en su modalidad de manipulación informática, previsto y penado en el art. 248 del C.P ., apartado 2º, en relación con el art. 74 del C.P .

Respecto de los hechos cometidos por Jesús Carlos, se califican alternativamente, como constitutivos de un delito de receptación, en su modalidad de blanqueo de capitales, previsto en el art. 301, apartado 2, del C.P .

En uno y otro supuesto por la calificación principal, los acusados responderían en concepto de autores, por lo que la pena a imponer, sería de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en el caso de la calificación alternativa, se impondrá al acusado Jesús Carlos la pena de tres años de prisión, multa de 6.000 euros, más las accesorias legales.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Borja en la cantidad de

3.363,43 euros, con los intereses y actualizaciones que procedan en ejecución de sentencia.

El Banco Banesto responde como responsable civil subsidiario, por aplicación de lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 120 C.P ., en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, y el artículo 28 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

TERCERO

La defensa de ambos acusados postularon la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables para los mismos.

CUARTO

El acto del juicio oral ha tenido lugar en fecha 26 de Septiembre del 2011, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical y pericial, con el resultado que obra en autos.

QUINTO

Tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal, y ambas acusaciones, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO

En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

SEPTIMO

Ha sido ponente de esta resolución Doña IZASKUN NÁZARA LACAMBRA, quien expresa el parecer de esta Sala.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El día 3 de Mayo de 2007, el acusado D. Rosendo se conectó a internet desde su domicilio, mediante la dirección IP NUM005, que le había sido asignada por su operador ONO. Así, y teniendo en su poder las claves bancarias, obtenidas de forma fraudulenta, correspondientes a la cuenta NUM006 de Banesto, titularidad de D. Borja, ordenó una transferencia a nombre de esta persona y sin su consentimiento, a la cuenta NUM007, que fue rechazada por el sistema de seguridad del banco afectado.

SEGUNDO

Un minuto después, y desde la misma dirección IP, ordenó una segunda trasnferencia a la cuenta NUM008, titularidad del acusado D. Jesús Carlos, quien había ofrecido una cuenta bancaria específicamente abierta para estos hechos, a través de internet, con la finalidad de obtener lucro ilícito.

En este momento, los sistemas de autenticación y seguridad de Banesto no detectaron el origen fraudulento de la orden, y la transferencia se realizó.

TERCERO

El acusado D. Jesús Carlos, recibió la transferencia, por valor de 3.363,43 euros, hizo efectivos en ventanilla 3.060 euros, en la sucursal de Banesto en la Plaza Mayor de Segovia, y los envió al extranjero mediante un servicio de envío postal de dinero. El acusado se quedó el resto del dinero en concepto de comisión, desconociéndose el destino definitivo del resto de la cantidad sustraída al denunciante.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Debate jurídico 1.- El Ministerio Fiscal postula la condena de los acusados como autores de un delito continuado de estafa, en su modalidad de manipulación informática.

En relación con Rosendo, mantiene que desde la dirección IP que le había sido asignada por su operador, en el caso que nos ocupa ONO, ordenó una transferencia a nombre de D. Borja, sin su consentimiento, que fue rechazada por el sistema de seguridad del Banco Banesto.

  1. - En relación con Jesús Carlos, sostiene que el acusado prestó su colaboración esencial, otorgando su número de cuenta a una entidad mercantil que le era desconocida para que en ella se le ingresasen cantidades de dinero de origen desconocido que ulteriormente debía transferir al extranjero. En la mente de cualquier ciudadano con unos conocimientos medios como los del acusado cabe la representación de que este tipo de operación es sospechosa en cuanto a su licitud. Y de que su actuación es necesaria la ejecución de la conducta delictiva consumada o desarrollada por terceros, ya a título de dolo eventual, ya a título de imprudencia.

SEGUNDO

Presunción de inocencia

  1. - El objeto de la estrategia probatoria es verificar o refutar las afirmaciones de hecho introducidas por las partes en los escritos de acusación y defensa. Por ello, es factible afirmar que, a partir de las proposiciones de hecho formuladas, cada una de las partes esgrime una historia que tratan de presentar como verdadera ante el juez o tribunal sentenciador. Sin embargo la posición de la parte acusadora y acusada es disímil, a la hora de arrostrar las consecuencias de una falta de certidumbre sobre los hechos que construyen la imputación penal en el plano factual. La eficacia jurídica anudable a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) conlleva que la calidad convictiva de la prueba de cargo sea inequívoca, de forma que, a través de una ponderación racional de la misma, pueda concluirse, más allá de toda duda razonable, que el acusado es culpable de los hechos que se le atribuyen. De ahí que el Tribunal Constitucional venga afirmando, desde la STC 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

-; exista actividad probatoria;

-; la misma sea realizada con las garantías necesarias y

-;tenga un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo), dado que, en tal caso, la prueba de cargo adolece de la suficiencia precisa para concluir de forma taxativa que los hechos afirmados por la acusación han quedado eficazmente verificados. Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO

Juicio de hecho

.- En fecha 3 de Mayo de 2.007, D. Rosendo, autor de la detección maliciosa de la cuenta titularidad de

D. Borja, consiguió entrar en la misma, realizando una primera transferencia que el sistema informático de Banesto detectó, impidiendo que se llegara a efectuar. Un minuto después realizó una segunda transferencia a la cuenta corriente de D. Jesús Carlos, momento en el que los sitemas de seguridad de Banesto no detectaron el origen fraudulento de la orden, y la transferencia se realizó. Estamos ante un ardid informático identificado con el término "phishing".

.- El Perito propuesto por la defensa de D. Rosendo, D. Romeo, se...

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