AAP Barcelona 8/2015, 15 de Enero de 2015
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2015:413A |
| Número de Recurso | 340/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 8/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 340/2014-A
Incidente de oposición a la ejecución 364/2013 Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés
Carolina Y Samuel c/ CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE
A U T O núm.8/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Sanahuja Buenaventura
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a quince de enero de dos mil quince.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 364/2013, promovido por Carolina y Samuel, contra CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
"Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de la procuradora, Sra. Mansilla, en nombre y representación de Caisse Regionale de Credit Agricole, como parte ejecutante, contra Samuel y Carolina como parte ejecutada.
Despacho la ejecución por la cantidad de 319.303,09 euros, más los intereses legales y costas procesales, sin que se incluyan los intereses moratorios. "
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de enero de dos mil quince.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.
La entidad CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANÉE formuló demanda de ejecución hipotecaria contra D. Samuel y DÑA. Carolina presentando como títulos la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006 y la escritura de novación de fecha 5 de octubre de 2007.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès dictó auto en fecha 3 de julio de 2013 despachando ejecución contra los demandados por la cantidad de 319.303,09 # por todos los conceptos, más
90.000 # para asegurar el pago de los intereses y costas de la ejecución. Los demandados formularon oposición a la ejecución hipotecaria de la que se dio traslado a la parte ejecutante que la impugnó interesando su desestimación.
El Juzgado de Primera Instancia resolvió el incidente por auto de fecha 2 de diciembre de 2013 que declaró abusivos los intereses moratorios, desestimando la oposición respecto de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, liquidación de pacto, comisiones de gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, responsabilidad universal, cesión de crédito que no se consideraron abusivas.
Frente a dicha resolución se alza la ejecutante que recurre en apelación alegando que los demandados no tienen la condición de consumidores y que la cláusula que fija el interés moratorio no es abusiva, debiendo aplicarse en todo caso los intereses previstos en los arts. 1108 CC y 576 LEC . Los demandados, por su parte, no sólo se oponen al recurso de apelación sino que además formulan impugnación insistiendo en el carácter abusivo de otras cláusulas.
Principiando por el recurso de apelación interpuesto por la ejecutante, la primera cuestión a determinar es si los demandados ostentan o no la condición de consumidor. La cuestión es relevante porque el concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. La STS de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.
La recurrente les niega tal condición porque el importe del préstamo concedido en fecha 27 de junio de 2006 no fue destinado a la adquisición de la vivienda sobre la que se constituye la hipoteca pues los demandados ya eran propietarios de la misma desde el 14 de enero de 2002.
Aun cuando la escritura de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2006 fue otorgada bajo la vigencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, podemos acudir al concepto de consumidor que contiene el art. 3 del Texto Refundido aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo a cuyo tenor "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión."
En el presente caso, no obstante las manifestaciones de la recurrente, lo cierto es que no consta que los demandados, personas físicas, hayan destinado el importe del préstamo a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, por lo que, tratándose además de su vivienda habitual y constando en la escritura que solicitan la concesión del préstamo con garantía hipotecaria para refinanciación, procede afirmar su condición de consumidor.
En segundo lugar, la entidad financiera muestra su disconformidad con el pronunciamiento del auto impugnado que declara la nulidad por abusiva de la cláusula que fija un interés moratorio superior en 15 puntos porcentuales al Euríbor. Alega la recurrente que no ha aplicado a las cuotas vencidas impagadas el interés de demora pactado (Euribor más 15%) sino que ha aplicado intereses inferiores, concretamente de 5,965% a las cuotas de julio a octubre de 2012 y de 4,640% a las cuotas posteriores. Además, la entidad financiera postula la posibilidad de liquidar los intereses al triple del interés legal y la aplicación de los arts. 1108 CC y 576 LEC .
El motivo debe ser desestimado. En relación a los intereses moratorios, la STJUE de 14 de marzo de 2013 señala que "en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogada General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlo." Por su parte, el art. 85.6 LGDCU considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que produzca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.
Aunque no existía un criterio unánime entre los Tribunales, la jurisprudencia reciente venía considerando que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste en la imposición al deudor de una sanción que...
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...cuota final, como ya hemos dicho en nuestras resoluciones de 18 de marzo de 2015 (ROJ: AAP B 751/2015 AAP) y de 15 de enero de 2015 (ROJ: AAP B 413/2015), el artículo 695,1-4 de la LEC limita el examen de abusividad a aquellas cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hu......