AAP Sevilla 65/2015, 26 de Marzo de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución65/2015
EmisorAudiencia Provincial de Sevilla, seccion 6 (civil)
Fecha26 Marzo 2015

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5749/2014

PIEZA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTEC ARIA Nº 636.01/2013

A U T O Nº 65/2015

PRESIDENTE ILMO SR :

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADA ILMAS SRAS :

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 27 de marzo de 2014 recaído en los autos Oposición a Ejecución Hipotecaria número 636.01/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA promovidos por DÑA. Camino, D. Lorenzo y D. Eufrasia representados por el Procurador D. FERNANDO MARTÍNEZ NOSTI y defendidos por el Letrado D. JAVIER CARRIÓN ROMERO, contra la entidad ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. (CREDIFIMO, S.A.) representada por la Procuradora DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES ROLDÁN MORILLO y defendida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BENÍTEZ CLAVIJO

, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente, a los solos efectos de la presente ejecución, la oposición formulada por el Procurador D. Francisco Martínez Nosti, en representación de DÑA. Eufrasia, D. Lorenzo Y DÑA. Camino, declaro el carácter abusivo de la cláusula suelo, contenida en la estipulación TERCERA BIS de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada el día 12 de julio de 2005, ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Ildefonso Palacios Raposo, número 2811 de su protocolo, acordando el sobreseimiento de la ejecución.

Cada parte abonará las costas de la misma causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme la presente resolución, remítase mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad para la cancelación de la nota marginal de certificación de cargas.".

SEGUNDO

Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad CREDIFIMO, S.A. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO

Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

En los autos de ejecución hipotecaria de los que deriva el presente rollo, seguidos a instancias de Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo Establecimiento Financiero de Crédito S.A- (Credifimo) contra D. Torcuato, Dª Eufrasia, D. Lorenzo y Dª Camino con base en la escritura de préstamo otorgada 12 de Julio de 2.005, el 1 de Julio de 2.013, Dª. Camino, Dª Eufrasia y D. Lorenzo promovieron incidente de oposición a la ejecución denunciando la nulidad de las siguientes cláusulas:

Estipulación tercera bis relativa a los intereses variables que establecen un suelo y un techo a los mismos de forma tal que "el límite de variabilidad a la baja es inferior al límite de variabilidad al alza".

Estipulación cuarta que establece una comisión por subrogación de un tercero en la posición del deudor.

Estipulación sexta del préstamo en relación con el último párrafo de la estipulación quinta, relativa a los intereses moratorios.

Apartado C de la cláusula sexta bis que prevé el vencimiento anticipado por no inscripción de la hipoteca.

Apartado e) de la misma estipulación que prevé el vencimiento anticipado en caso de declaración de concurso de la prestataria.

Estipulación séptima en cuanto obliga a la adhesión a una póliza colectiva de seguro y al consiguiente pago de primas del seguro.

Estipulación décima de la escritura relativa al tipo de subasta.

También se oponía la excepción de pluspetición por rebasar el despacho de ejecución el límite de costas previsto en el art. 575 de la LEC

La Juez de Primera Instancia dictó auto declarando la nulidad de de la cláusula suelo por falta de transparencia y, pese a considerar que la declaración de nulidad no tenía efectos retroactivos sobre las cantidades ya abonadas por intereses remuneratorios, acordó el sobreseimiento de la ejecución al estimar que la misma había incidido en la determinación de las cantidades a que se concreta el despacho de ejecución, sin entrar, en consecuencia, a examinar si concurren o no motivos para decretar la nulidad de las otras cláusulas a que se refiere el escrito de oposición a la ejecución.

Contra dicho auto interpone recurso de apelación la ejecutante al que se oponen los ejecutados personados que interesan su confirmación.

SEGUNDO

Sostiene la apelante que el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de 9 de Mayo de 2.013 declara la licitud de las cláusulas suelo, incluso cuando no se prevea techo alguno a la fijación del tipo de interés aplicable en caso de subida y argumenta que en este caso existió transparencia en la inserción de la cláusula suelo en el contrato, de forma que los ejecutados tuvieron plena conciencia de los límites a la variación del tipo de interés que se reflejaron de forma clara en la escritura a la que tuvieron acceso antes de su suscripción y en la oferta vinculante previa a la misma también firmada por aquellos, haciendo el Notario las advertencias procedentes. Alega también que el préstamo fue novado el 30 de Octubre de 2.009, tratándose el tema de la cláusula suelo en las negociaciones de la novación. Sostiene además la apelante que no habiendo dado efecto retroactivo el TS en su sentencia de 9 de Mayo de 2.013 a la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, en nada afectaría a la ejecución su declaración de nulidad .

Pues bien, el motivo, por lo que respecta a la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser estimado, ya que la Sala comparte totalmente los argumentos en que la Juez de Primera Instancia se apoya para apreciar dicha nulidad, que no resultan desvirtuados por los que invoca la parte apelante.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato" pero también lo es que dice que ello será así "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicha sentencia, establece : "Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". Y señala que las cláusula suelo, "no son transparentes cuando: "

  1. Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas" . Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera : "La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito ".

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción, parece clara,...

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