SAP Asturias 92/2015, 13 de Abril de 2015
| Ponente | GUILLERMO SACRISTAN REPRESA |
| ECLI | ES:APO:2015:962 |
| Número de Recurso | 98/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00092/2015
S E N T E N C I A núm. 92/15
Rollo 98/15
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
D. JAVIER ANTON GUIJARR
En Oviedo a trece de Abril de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FILIACION 607 /2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 98 /2015, en los que aparece como parte apelante Dª Rosario, en nombre propio y en representación de su hijo menor Ricardo representada por la Procuradora de los tribunales Dª. NOELIA ALONSO CORAO, asistida por el Letrado D. RAFAEL SANTOS FANO, como parte apelada D. Carlos Jesús, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, asistida por el Letrado D. EMILIO MENENDEZ ALONSO y como Apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de Febrero de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por la representación de Carlos Jesús frente a Rosario y el menor Ricardo, debo declarar la nulidad del reconocimiento realizado por el actor respecto el menor Ricardo, con todos los efectos inherentes, declarando la procedencia del cambio de apellidos del menor en el sentido de que no figure el apellido paterno Carlos Jesús en su nombre. Procédase a la rectificación en el registro civil del Consulado General de España en La Habana, Cuba, en el sentido de que se suprima la referencia a que el padre del menor es Carlos Jesús y en su lugar se haga constar que el primer apellido del menor D. Ricardo, primer apellido de su madre. Todo ello con imposición de costas procesales a la demandada.
Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de Abril de 2015, quedando los autos para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.
La sentencia que estima en su totalidad la acción de impugnación de la filiación al acoger la acción del artículo 141 del Código Civil, es decir como consecuencia del error del actor (D. Carlos Jesús ) en el reconocimiento de la paternidad de Ricardo, es impugnada por la demandada (Dª Rosario ) con apoyo en los siguientes motivos: a) Nulidad de actuaciones como consecuencia de haberse rechazado el nombramiento de un defensor judicial para el hijo de la demandada y cuya paternidad niega el actor, al existir intereses contrapuestos entre el menor y sus progenitores; b) Nulidad de la prueba biológica aportada junto con la demanda al haber sido obtenida violentando el derecho fundamental a la intimidad del menor; c) Error en la valoración de la prueba; y d) Caducidad de la acción al haber equivocado la valoración del artículo 141 del Código Civil en el supuesto concreto.
Debe señalarse ya en este primer fundamento que la desestimación de la acción del artículo 140 del Código Civil por caducidad es un pronunciamiento que llega a esta alzada firme por consentido porque, pese a que al final del escrito de oposición al recurso se dice: "por si la Sala entendiera que ha lugar a realizar alguna mención al respecto, esta parte manifiesta que no existe caducidad en la acción recogida en el art. 140 CC ", en ningún momento plantea la parte, como le autoriza el artículo 461. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), impugnación de la sentencia sino tan solo oposición al recurso de la contra-parte. En consecuencia, a esta Sección no le está permitido discutir tal desestimación por ser precisa la instancia de parte al no formar parte del orden público.
El primer motivo del recurso se refiere a la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento en que se rechazó la petición formulada en escrito fechado el 12 de septiembre de 2.014, mediante el que interponía un recurso de reposición frente a providencia de 4 de julio del mismo, rechazado por auto de 7 de octubre del mismo año (folios 162 y 163, que rechazaba la designación de un defensor judicial para el hijo de Dª Rosario ).
Primera circunstancia a destacar es que, si bien antes de contestar a la demanda presenta el recurso de reposición alegando la necesidad del nombramiento de defensor, no deja de sorprender que sin haberse resuelto dicho recurso, en la contestación no se haga referencia alguna a tal circunstancia e incluso en los fundamentos se conforma con la legitimación pasiva en la forma en que se constituyó (folios 106 a 122, en particular en el 112, página 7 de dicha contestación). Ahora bien, el dato esencial es que ni en primera instancia ni en el recurso se señala cuáles sean los intereses contrapuestos que se pretenden proteger con el nombramiento de un defensor judicial. La madre está representando a su hijo menor y es claro que los intereses en este procedimiento son plenamente coincidentes. Además, debe tenerse en cuenta que desde el primer momento, y como es natural, hizo acto de presencia el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y de los intereses del menor presente también en este procedimiento al haber sido demandado. La sentencia que reseña el recurso, siendo cierta, no permite olvidar que la acción que resolvía tenía dos circunstancias diametralmente opuestas a las presentes, puesto que se trataba de una acción matrimonial (en el caso que se enjuicia estamos en presencia de una filiación extra-matrimonial), además del hecho de que en aquella ocasión el menor no había sido demandado, cosa que en este caso está presente. Pero es que además, el recurso olvida que del mismo ponente existe otra resolución diez años posterior (su fecha es 25 de marzo de 2.003) en la que se declara lo innecesario del nombramiento de defensor judicial para un menor en un procedimiento igual al presente, es decir de impugnación de paternidad, considerando la perfecta defensa de los intereses del menor mediante su representación por la madre y con la presencia del Ministerio Fiscal en el litigio. En definitiva, la necesidad del nombramiento de un defensor judicial dependerá de las concretas circunstancias presentes sin que en el caso que se enjuicia existan intereses divergentes entre la madre y el menor.
Se desestima de este modo el primer motivo relativo a la nulidad de actuaciones.
El segundo motivo se refiere a que la prueba conseguida y utilizada en esta acción y que consistía en una prueba biológica (en referencia al documento número 6 de los acompañados con dicho escrito) se obtuvo ilícitamente, por considerar vulnerados los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la hora de examinar este segundo motivo del recurso es preciso señalar que en la contestación a la demanda lo único que se expresa es lo siguiente (en la página 8 de dicho escrito, folio 113 de los autos): "La prueba documental acompañada a la demanda, y en particular el documento nº 6 que expresamente hemos impugnado por carecer de autenticidad y haberse obtenido violentando derechos fundamentales, no puede ser admitido como medio de prueba en esta litis, ni puede fundar, en modo alguno, la pretensión impugnativa de la filiación del demandante por mor de lo dispuesto en los Arts. 11. 1º LOPJ y 283. 3 º y 287 LEC, que dejamos ahora expresamente invocados". Esta posición determinó que en la sentencia apelada se diera respuesta en el fundamento noveno rechazando la ilicitud tan escuetamente expuesta al no citar siquiera el concreto derecho fundamental que se considera vulnerado, aspecto éste que se debe considerar esencial. Es en el recurso cuando se incorpora la siguiente frase relativa a la prueba en cuestión: "se obtuvo de forma ilícita y en clara y patente vulneración de derechos fundamentales del menor y más concretamente del derecho fundamental a la intimidad, en su vertiente de protección de los datos personales ( art. 18 CE )" (página 12 del recurso, folio 275 de los autos). Ha de señalarse que esta...
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ATS, 9 de Diciembre de 2015
...contra la sentencia dictada, con fecha 13 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1º), en el rollo de apelación nº 98/15 , dimanante de los autos sobre filiación paterna nº 607/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de - Mediante diligencia de ordenación se tuvier......