AAP Barcelona 97/2015, 7 de Abril de 2015
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2015:601A |
| Número de Recurso | 577/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 97/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 577/2014 2ª
A U T O NUM. 97
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO
En Barcelona, a siete de abril de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ACTORA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MARTORELL dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 720/2011 seguidos a instancias de BANCO SANTANDER S.A. contra Cipriano
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Martorell en autos de Pieza oposición a ejec.hipotecaria 720/2011 promovidos por BANCO SANTANDER S.A.contra Cipriano se dictó auto con fecha 16 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva dice:
" QUE ESTIMO el incidente de oposición extraordinario, presentado por el procurador, D. Pere Martí Gellida, y DECLARO NULAS POR ABUSIVAS las cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de abril de 2007, suscrito entre las partes, referidas a la fijación de intereses moratorios- cláusula Sexta, la del vencimiento anticipado un un solo incumplimiento- cláusula Sexta bis, la cláusula de pacto de liquidez, cláusula undécima, CONTINUANDO la EJECUCIÓN con la INAPLICACIÓN de las cláusulas declaradas abusivas.
Las costas se imponen a la parte ejecutante."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT
Conforme a la escritura de 27.4.2007 (cuando el interés legal era del 5%) cuya ejecución se insta, se entregan 225.000 # en concepto de préstamo con vencimiento el 27.4.2037, a amortizar en 360 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, a razón de 930 #/cuota, por un interés fijo del 4'75% hasta el 27 de abril 2008, y a partir de entonces variable conforme a la cláusula tercera bis, y unos intereses de demora al "tipo resultante de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora", pactándose la posibilidad de vencimiento anticipado para determinados supuestos, entre ellos la "falta de pago por la parte prestataria...de alguno de los plazos convenidos", concediéndose el préstamo "con la finalidad de refinanciación", préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda que constituye la residencia habitual del demandado.
Ante en incumplimiento por el demandado, se declaró en 28.6.2011 vencido anticipadamente el préstamo, cuando se hallaban impagadas parte de la cuota de marzo de 2011 y las cuotas de abril, mayo y junio 2011 (f. 145 vuelto); posteriormente, en 2.11.2011, por el Banco de Santander se instó la ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de 27.4.2007, en reclamación de 219.737 #, despachándose inicialmente por auto de 25.11.2011.
A la ejecución despachada, en su momento, se opuso D. Cipriano, formulando incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución, al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013 de 14 de mayo, en relación con el art. 557.1.7 ª y 695.4ª LEC, sin perjuicio del "deber de control de oficio", partiendo de su condición de consumidor ex art. 3 RDLeg 1/2007, señalando com tales:
-
La cláusula de vencimiento anticipado, que según el contrato tendrá lugar, entre otras causas "por falta de pago...de alguno de los plazos convenidos...", por contravenir el art. 693 LEC que exige, para ello, el impago de, al menos, tres cuotas, procediendo el sobreseimiento; b) la cláusula de liquidación de la deuda, de considerarse nula la cláusula de vencimiento anticipado (nulidad que comporta asimismo el sobreseimiento);
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la cláusula de intereses moratorios, al estipularse como tales los resultantes de añadir 10 puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, en tanto que resulta el triple del interés legal del dinero, ex art. 114.3 LH según reforma por Ley 1/2013 (cláusula que, de considerarse abusiva, se tendrá por no puesta, y de apreciarse solo ésta, procedería la continuación de la ejecución sin dicha cláusula).
Por auto de 16.10.2013 se acuerda estimar la oposición, declarando nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios (partiendo que el interés legal del dinero en 2007 era del 6'25 %), la "del vencimiento anticipado por un solo incumplimiento" ("a pesar de que en el presente caso el Banco hubiera esperado hasta el impago de 3 cuotas para dar por vencido anticipadamente dicho contrato, puesto que lo que se valora son las cláusulas estipuladas contractualmente...", sic) y la cláusula de pacto de liquidez (al declararse nula la cláusula de vencimiento anticipado), "continuando la ejecución con la inaplicación de las cláusulas declaradas abusivas", pues las referidas cláusulas "si bien determinan la cantidad exigible al deudor en el proceso de ejecución, no son esenciales o determinantes de dicha ejecución" (sic) con imposición a la ejecutante de las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutante pues: 1) esperó hasta más de 5 meses para dar por vencido el préstamo; 2) se trata de una refinanciación: el demandado solicitó un nuevo préstamo hipotecario para hacer frente a otro tipo de préstamos anteriores que no versaban sobre la vivienda, y que se trata de intereses moratorios, sanción por incumplimiento; 3) el pacto de liquidez de realizó de manera correcta según lo establecido en el contrato. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
A consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013, se ha promulgado la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, según su Disposición Transitoria Cuarta, es de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, pero que, en todo caso, permite la alegación, en la ejecución hipotecaria, de la nueva causa de oposición del artículo 695.1.4 ª, acerca del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, incluso por medio de un incidente extraordinario de oposición en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la Ley, en los que haya transcurrido el período de oposición de diez días, siempre que el procedimiento ejecutivo no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, la referida reforma da una nueva redacción a los artículos 561.1.3 ª, y 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que, cuando se aprecie el carácter abusivo de una cláusula, el auto que se dicte decretará, bien la improcedencia de la ejecución, bien el despacho de la misma, pero sin aplicación de la cláusula abusiva, no encontrándose legalmente prevista la posibilidad de su moderación.
En la fecha de la firma de la escritura, la LEC, el art. 693 permitía la inscripción de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota. La STS 16.12.09 proclamó la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, si bien precisando, que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo.
Los acreedores que no modifican la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota en hipotecas inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, sufren el riesgo de que la declaración de nulidad por abusiva les impide la ejecución directa en las hipotecas que adolezcan de ese vicio, debiendo reclamar su deuda por el procedimiento ordinario de ejecución o por el declarativo que corresponda. La presencia de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota en la escritura y en la inscripción, impide admitir el vencimiento anticipado cuando se incumplan tres o más cuotas pues ello supondría un caso de integración del contrato en beneficio del predisponente que está prohibido como dispone el art. 65 TRLGDCU, y ha declarado la STJUE de 14 junio 2012 .
Ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [S. de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, pero no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió "obiter dicta", en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco...
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