SAP Guipúzcoa 80/2015, 1 de Abril de 2015
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2015:365 |
| Número de Recurso | 3072/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 80/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/008003
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0008003
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3072/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 823/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BERASATEGUI ARRUTI S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A Nº 80/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
-
IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de abril de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 823/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de BERASATEGUI ARRUTI S.L., apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendida por el Letrado Sr. JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado D. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de diciembre de 2014 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2014, que contiene el siguiente
FALLO
" DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, en nombre y representación de la mercantil BERASATEGUI ARRUTI S.L, contra como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora " .
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17 de marzo de 2015 para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se alega que de la prueba practicada en el acto del juicio y de la consideración de minorista del apelante, así como de la no realización del test de idoneidad ni de conveniencia, lo que determinó que el tercer contrato, cuya nulidad se insta, naciera viciado con un importante valor negativo para el cliente, sin que pueda atenderse a las manifestaciones de los empleados de la demandada en cuanto a la reunión anterior al contrato de voz y esta falta de explicación del contrato de voz como del documento escrito y no firmado invalidan el consentimiento prestado, porque lo fue sin tener los elementos vitales para formarse una opción cabal de las obligaciones que se contraían.
Por otro lado, se alega la infracción de los arts 326, 376 y 348 de la L.E.Civil en relación con los arts
1.265 y 1.266 del C.Civil .
Y por último, infracción del art 394 de la L.E.Civil en cuanto a las costas y la existencia de dudas de hecho o de derecho.
En el suplico del recurso se insta la estimación de la demanda.
En la demanda se establecen los siguientes datos fácticos:
.- que la actora Berasategui Arruti S.L. se constituyó mediante escritura pública de 3 de marzo de 2006 y cuyo objeto social es la construcción y promoción inmobiliaria.
.- que la misma es una empresa familiar, en la que son partícipes son D. Jose Ángel y sus hijos Juan Ramón, Alexis y Macarena .
.- sus socios no tiene estudios superiores y carecen de experiencia financiera fuera de la operativa de su negocio.
.- por lo tanto, de acuerdo a su perfil y volumen de negocio debe atribuírsele la condición de minorista.
.- que la empresa carece de director financiero, no tiene ningún economista en la plantilla ni con servicios externos contratados de asesoría financiera o de inversiones.
.- el administrador solidario actual es D. Juan Ramón junto a su hermano Alexis .
.- Juan Ramón es el que mantiene habitualmente las relaciones comerciales con el BBVA en nombre de la sociedad.
.- Juan Ramón carece de estudios medios, pues puso fin a los mismos en 3º de B.U.P. y fue al mismo al que se ofreció por la entidad bancaria el primer derivado.
.- que tanto D. Jose Ángel como Juan Ramón han mantenido relación comercial con la demandada desde la constitución de la sociedad en el año 2006. .- esa relación comercial continuada con la entidad bancaria ha generado confianza en los empleados de la entidad bancaria.
.- que el Sr. Isidoro es empleado de la sucursal 5700 del BBVA ubicada en la Avenida de la Libertad de esta ciudad.
.- que en su relación con estas operaciones ha tratado con las siguientes personas del BBVA Nemesio, Ruperto, Jose Antonio y Jesus Miguel .
.- que fue en el mes de julio de 2007 cuando el gestor del actor Sr. Isidoro le ofreció a Juan Ramón un producto para cobertura el riesgo que entonces tenía contraída la sociedad.
.- por aquel entonces la mercantil tenía otorgado un préstamo de 740.000 euros para la compra de suelo en un sector denominado "Bidasoa Goia" y también, un préstamo promotor cuyo saldo dispuesto en la fecha de la operación del derivado era de 1.896.080 euros.
.- la suma de ambos importes coincide con el nominal de todos y cada uno de los derivados.
.- sin embargo, la mercantil había amortizado anticipadamente la cantidad de 1.737.000 euros del préstamo promotor en el mes de abril de 2008.
.- pero ninguno de los derivados sufrió modificación alguna.
.- que el primer derivado se suscribió en el año 2007 el denominado "Riskpremium".
.- se han suscrito con el demandado tres derivados, pero se solicita la nulidad del último el de fecha 27 de enero de 2009, que es el único que está vigente.
.- que el banco canceló anticipadamente los anteriores.
.- que además, el banco en el momento de novar el préstamo al promotor le puso como condición una "hipoteca de máximo" en que se constituyó una garantía hipotecaria sobre 19 fincas propiedad de la actora, así como una garantía personal de los padres de Juan Ramón .
- también, cinco escrituras de préstamo con garantía hipotecaria el día 29 de abril de 2011 en que los hijos del matrimonio Alexis Juan Ramón Macarena comprometieron sus bienes personales (viviendas habituales y garajes de cada uno de ellos) para garantizar el otorgamiento de diversos préstamos con garantía hipotecaria cuyo importe empleó en el reembolso anticipado de parte del préstamo por importe de 740.000 euros, o sea, para reducir el riesgo de la empresa, lo que no tuvo reflejo en el nominal de los derivados.
.- y se obligó a los padres a que se constituyeran en fiadores de esos préstamos.
En la fundamentación jurídica se plantea la nulidad del consentimiento por error esencial sobre las condiciones y características del contrato, así como sobre la cancelación anticipada, denuncia la vulneración de las normas de protección ni MIDIF.
Y por ello se solicita:
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La nulidad por error en el consentimiento del contrato denominado "Confirmación de permuta financiera (Swap) de Tipo de interés (referencia del BBVA, nº B0003644520), y con fecha de operación 27/01/2009 .
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Establecer la obligación de las partes de restituirse recíprocamente todas y cada una de las prestaciones que se hubieren efectuado como consecuencia del contrato declarado nulo. Y en consecuencia, dadas las liquidaciones practicadas hasta la fecha de interposición de la demanda, se declare -sin perjuicio de las posteriores liquidaciones que puedan practicarse- la obligación del BBVA de efectuar a BERASATEGUI ARRUTI, S.L. el abono de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (397.709,89.-).
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Establecer la obligación de las partes de restituirse recíprocamente todas y cada una de las liquidaciones que se efectuaren con posterioridad a la fecha de redacción de esta demanda y que no esté incluida en la relación de abonos relacionada en el hecho QUINTO.
-
Establecer la obligación de restituirse las liquidaciones, incluya el pago de los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha de su cargo en cuenta.
Por el Banco demandado se plantea declinatoria, que se desestima por auto de 17 de diciembre de 2013, folio 829. Resolución confirmada por auto que desestima el recurso de reforma de fecha 17 de diciembre de 2013, folio 831.
En la contestación a la demanda se alega que la actora se dedica a la promoción y construcción inmobiliaria desde el año 2006, por lo que no tiene la condición de consumidor y se describe la operativa mantenida entre la mercantil y BBVA a lo largo del tiempo con operaciones de préstamo mantenidas en el tiempo.
Además que:
i) BERASATEGUI ARRUTI, S.L., tiene un Activo Corriente, constituido principalmente por Existencias -suponemos que terrenos e inmuebles-, por el...
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