Auto nº 141/2015 de AP Jaén, Sección 1ª, 6 de Mayo de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2015
Número de Resolución:141/2015
Número de Recurso:11/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª
RESUMEN

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CLÁUSULA SUELO. De la prueba practicada ha de concluirse que la cláusula suelo techo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, lo que resulta del examen de la documental, consistente en la escritura pública y oferta ... (ver resumen completo)

 
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A U T O Nº 141

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a seis de Mayo de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 120 del año 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 11 del año 2015, a instancia de CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., representada en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes María Calderón Peragón y defendida por el Letrado D. Manuel Moraleda Pérez, contra D. Roberto Y Dª Ariadna, representados en la instancia por la Procuradora Dª Carmen Ogayar Amezcua y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina y defendidos por el Letrado D. Antonio José Lozano López.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 4 de Septiembre de 2013 .

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo y en fecha 4 de Septiembre de 2013, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la ejecución formulada por la representación legal de y DECLARO abusiva la cláusula de interés moratorio del 23 % a los fines de la presente ejecución. Se ordena proseguir la ejecución despachada frente a Roberto E Ariadna por las cantidades de QUE RESULTARA TRAS LA APLICACIÓN DEL INTERES DE DEMORA DEL 12% sin expresa condena en costas".

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada, D. Roberto y Dª Ariadna, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO

Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Mayo de 2015, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez. ACEPTANDO parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero

Contra el auto que estimó parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria declarando abusiva la cláusula de intereses moratorios del 23 %, ordenando continuar la ejecución despachada por la cantidad que resulte de aplicar el interés de demora del 12 % al saldo deudor, se interpone recurso de apelación al amparo del RDL 11/2014, que modificó el art. 695.4 LEC, en el que se reitera la abusividad de la cláusula suelo (3,50 %), se impugna respecto a los intereses moratorios declarados abusivos que en lugar de inaplicar el 23 % se sustituya por el 12 % (tres veces el interés legal) considerando que el procedente es el interés legal del art. 1108 Cc, y, por último, también reitera la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado al permitir el cierre de la cuenta por el incumplimiento de un solo vencimiento trimestral (el 25-10-2009), dándose la circunstancia de que fue vendida una de las tres fincas hipotecadas, concretamente la finca rústica de olivar (registral NUM000 ) con conocimiento y autorización de la Caja Rural el 21 de septiembre de 2009 por

67.530,48 euros, abonada a los demandados en la cuenta abierta en la Caja con destino específico a levantar la carga hipotecaria de la finca y resto del préstamo, si bien ésta sólo destinó a levantar la carga hipotecaria la transferencia de 25.760 euros efectuada el 5 de octubre de 2009, ignorándose el destino de los 28.481,09 euros traspasados el 3 de julio de 2009, procediendo de mala fe ante el impago de la cuota el 25 de octubre de 2009 a dar por vencido anticipadamente el préstamo, considerando que esta facultad es nula por abusiva y no procede despachar ejecución por la totalidad de la deuda porque la liquidación es incorrecta.

La entidad ejecutante solicita la confirmación del auto recurrido.

Segundo

Consecuencia legal de la declaración de abusividad del interés moratorio del 23 %.

Está de acuerdo esta Sala con la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios efectuada por la Magistrada de Instancia, pero no con la consecuencia legal al considerar en base al art. 3.2 y disposición transitoria de la Ley 1/2013 que el aplicable es el 12 %, el triplo del interés legal (4%) en la fecha de suscripción del préstamo.

Y ello por cuanto la consecuencia legal de la declaración de abusividad, prevista expresamente en el art. 6 de la Directiva y art. 83.1 del TRLGDCU, es la declaración de nulidad y su exclusión del contrato, sin que quepa integrar el contrato aplicando algún interés en lugar del interés moratorio declarado nulo, aun cuando esto pueda parecer que lo permite el art. 83.2 RD Legislativo 1/2007 (" La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario").

Ha de tenerse presente la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra el Sr. Calderón ), que analizando si el art. 83 RD Legislativo 1/2007 (que permite al juez nacional integrar el contrato) se oponía al art. 6 de la Directiva 93/13, declaró que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor pero sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

La cuestión no es pacífica y al respecto, como se ha señalado por esta Audiencia Provincial -entre otros AAP 9-4-14-, han existido diversas posturas doctrinales, entre los partidarios de no aplicar interés alguno, quienes sostienen que declarada su abusividad no cabe sustituir esos intereses nulos por otros no solicitados por la entidad bancaria, y los que hacen uso de aquella facultad de integración, fijando otro tipo de interés, sin ponerse de acuerdo en cuál, pues el interés por mora procesal del art. 576 LEC (interés legal aumentado en dos puntos) sólo opera para títulos ejecutivos procesales, arbitrales y acuerdos de mediación, por lo que la opción quedaría circunscrita bien a aplicar el interés legal, conforme al art. 1108 CC ("Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal") o bien rebajar los intereses hasta el límite (triplo del interés legal) que prevé el art. 114.3 LH modificado.

Esta última opción, que es la acogida por la juzgadora, parece apoyarse en la posibilidad de recálculo que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 otorga a las entidades ejecutantes, para los procesos de ejecución hipotecaria iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta ley, y que se hará por el ejecutante a instancias del Secretario Judicial o Notario, lo que en este caso no es aplicable al haber sido los ejecutados los que plantearon incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas tras la publicación de aquella, sin que conste petición alguna por parte de la ejecutante.

Ahora bien, si partimos de la consideración de que el interés por mora tiene por finalidad sancionar el incumplimiento del contrato por el prestatario, y su declaración de nulidad no proviene de su existencia sino del exceso pactado, no supondría una solución de equidad que el capital impagado no devengue interés alguno, y que quien indebidamente no lo restituye, en claro incumplimiento contractual, lo mantenga gratuita y lucrativamente en su poder haciendo propios sus frutos, como expresó el AAP de Granada de 30 de abril de 2013, por lo que, sometida tal cuestión a Plenillo el 11 de octubre de 2013 se acordó aplicar el interés legal del art. 1108 Cc, mantenido en autos entre los más recientes de 18 de noviembre de 2013 de la Sección Segunda ó 6 de febrero de 2014 de la Sección 1ª, considerando esta Sala que con ello no se está llevando a cabo una integración de la cláusula abusiva sino la aplicación del interés moratorio legal, pues la corrección de la desproporción que suponen unos intereses por mora abusivos tampoco puede llevar a consagrar ni amparar situaciones de enriquecimiento injusto a favor del deudor incumplidor y en perjuicio de la entidad bancaria que ha tenido unos daños derivados de ese incumplimiento contractual.

Esta decisión ha sido reiterada en Auto más reciente de 28-01-2015, en el que se dio cumplida respuesta a la cuestión de la posible infracción del art. 114 LH y de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 si no se aplicaba el nuevo interés moratorio legal (triplo del interés legal).

Sobre la posible contravención por la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 del art. 6.1 de la Directiva...

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