AAP Madrid 166/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2015:386A |
| Número de Recurso | 159/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 166/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACIÓN 159/2015
ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 05 DE ALCOBENDAS
AUTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 98/2014
APELANTES/DEMANDADAS: Dª. Sonia Y SHIVA-SHAKTY INVERSIONES SL
PROCURADOR: D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN
APELADA/DEMANDANTE: LIBERBANK SA
PROCURADOR: D. FEDERICO BRIONES MENDEZ
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
A U T O Nº 166
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 98/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas, a los que ha correspondido el ROLLO 159/2015, seguidos entre partes, de una como apelantes-demandadas SHIVA-SHAKTY INVERSIONES SL y Dª. Sonia, representadas por el Procurador D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN, y de otra, como apeladademandante, LIBERBANK S.A., representada por el Procurador D. FEDERICO BRIONES MENDEZ, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 2 de julio de 2014 sobre desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria despachada, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARIA OLALLA CAMARERO.
Se aceptan los antecedentes de hecho del auto apelado.
Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, por el mismo se dictó auto con fecha 2 de julio de 2014 que resolvió sobre la oposición al despacho de la ejecución acordado y cuya parte dispositiva dice: "Se DESESTIMA la oposición a la ejecución instada por el Procurador de los Tribunales
D. José Manuel Segovia Galán en nombre y representación de SHIVA-SHAKTY INVERSIONES S.L. como deudora y contra Dª. Sonia como fiadora, acordando continuar la ejecución despachada. Se imponen las costas de este incidente a la parte ejecutada" .
Notificada dicha resolución, por la representación procesal de la parte demandada ShivaShakty Inversiones S.L. y Dª. Sonia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado DIA 21 DE MAYO, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Por la representación de SHIVA SHAKTY INVERSIONES SL, y Dª. Sonia se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 2/7/14, que desestimaba el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, por no considerar abusivas las cláusulas invocadas.
Es admisible esta apelación en virtud de la DT 4ª del RD 11/14, de 5 de Septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, y constar presentada en el plazo mensual establecido en dicha norma respecto a las cláusulas abusivas denunciadas.
Tal Auto es recurrido en apelación por los ejecutados, en base a considerar como consumidora a Dª. Sonia, lo que conllevaría la calificación como abusivas de las siguientes cláusulas: a) de vencimiento anticipado; b) de los intereses de demora; c) de liquidación unilateral de la deuda; d) nulidad de la cláusula referida a la cesión de la hipoteca e) nulidad de la cláusula referida a la extensión de la fianza.
A tal recurso se opuso la ejecutante.
Las apelantes SHIVA SHAKTY INVERSIONES SL, y Dª. Sonia, toman como punto de partida de su recurso la impugnación del pronunciamiento relativo a la no consideración de Dª. Sonia, la fiadora, como consumidora, sosteniendo que no ha actuado en el ejercicio de su actividad profesional, y que no hay prueba que así lo avale.
Ante dicho alegato debemos confirmar los acertados pronunciamientos de la Juzgadora de instancia, que compartimos en su integridad, en cuanto a que siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser esta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a la avalista en este caso persona física, que se obliga accesoriamente.
Con lo cual si el deudor principal no es consumidor por actuar en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, el fiador tampoco puede tener la consideración de consumidor, pues la obligación accesoria tiene la misma naturaleza y calificación a la obligación principal.
Pero es que además entendemos que los recurrentes parecen ignorar el propio tenor literal de la escritura de préstamo hipotecario, en la que en el exponendo primero se establece que el fin del préstamo es para invertir en la segregación y posterior construcción de cuatro locales comerciales, finalidad ajena a un acto de consumo y propio de una actividad económica.
Actúa además Dª. Sonia, como avalista pero en su calidad de administradora única de SHIVA SHAKTY INVERSIONES SL ante la entidad bancaria, por lo que debe tenerse en cuenta, a tenor del art. 439 del Código de comercio, que se considerará mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante. Como indica la Sentencia de la AP Pontevedra de 24 febrero 2011, "teniendo en cuenta que la fianza es un contrato por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal, no siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios se apliquen normativas distintas según la condición de los obligados (deudor principal o fiador). En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002, AP Granada, de fecha 11-11-2005, AP Murcia, de fecha 19-4-2007, y AP Toledo, de fecha 22-3-2010 ".
En conclusión, la mera lectura de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución, revela que el contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de...
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