SAP Barcelona 267/2015, 29 de Mayo de 2015
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2015:4358 |
| Número de Recurso | 163/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 267/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 163/2014 -A
JUICIO ORDINARIO NÚM. 493/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA
S E N T E N C I A nº 267/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 29 de mayo de 2015
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 493/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de Jacinto Y Elisenda representado por el procurador MELANIA SERNA SIERRA y defendido por el abogado Juan Porras Jurado, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendido por el abogado Ignasi Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada el día veintinueve de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" DECISIÓ
ESTIMO la DEMANDA interposada pel Don. Jacinto i la sra. Elisenda, representats per la procuradora Melània Serna Sierra, contra l'entitat CATALUNYA BANC SA, representada pel procurador Antonio de Anzizu Furest; DECLARO la nul·litat del contracte de participacions preferents celebrat entre les parts el dia 10 de febrer de 2011, i CONDEMNO la part demandada a pagar 5.337,44 #, menys els cupons rebuts fruit del contracte, més els interessos legals des de la interpel.lació judicial.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 19 de mayo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia
Jacinto y Elisenda promovieron en abril de 2013 una acción vinculada a la compra de un determinado producto financiero (participaciones preferentes) en febrero de 2011, invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de la compra por error vicio del consentimiento, asentado básicamente en el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.
La entidad de crédito demandada, amén de y de invocar la caducidad de la acción, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por sus clientes con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales.
Una vez comunicado por la parte actora un hecho nuevo relevante ocurrido tras el inicio del proceso (formalización en julio de 2013 del obligado canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la subsiguiente aceptación por los ahora demandantes de la oferta pública de compra de esas acciones proferida por el Fondo de Garantía de Depósitos) y practicada la única prueba propuesta por las partes (documental), recayó sentencia de primera instancia que (i) afirma la pervivencia del interés legítimo de los actores no obstante la transmisión de las preferentes en el marco de la operación diseñada por el FROB, (ii) estima la acción de nulidad por error-vicio, al apreciar que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información previa, con los efectos restitutorios recíprocos correspondientes acomodados a la situación surgida tras el canje de las preferentes y la ulterior venta de acciones y (iii) no hace imposición de las costas a la demandada habida cuenta la disparidad de criterios jurídicos sostenidos en la materia.
Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.
Presupuestos fácticos del litigio
Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:
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/ los consortes Jacinto y Elisenda, nacidos en 1952 y 1954 respectivamente, asalariados ambos, eran clientes de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal de Barcelona-Pes de la Palla, con cuya entidad venían desarrollando de antiguo operaciones bancarias simples (cuenta corriente);
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/ el día 10 de febrero de 2011 los mencionados consortes concertaron con Caixa de Catalunya una imposición a plazo (un año) por valor de 8.000 euros cuya peculiaridad radicaba en que se condicionaba la obtención de un interés nominal del 3,942% a la adquisición de participaciones preferentes (en caso contrario, el interés se reducía al 1%), por lo que a continuación dichos clientes ordenaron a la entidad la compra de 8 participaciones preferentes serie B por valor de 1.000 euros cada una, correspondientes a la emisión de enero de 2001 efectuada por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, Islas Cayman, por un total de 180 millones de euros;
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/ la orden de compra se firmó a las 12:31 horas del día precitado y en ella se explicita que el perfil del producto es agresivo y que la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia practicado solo a Elisenda un minuto antes;
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/ Caixa Catalunya abonó con periodicidad trimestral los rendimientos de las participaciones preferentes únicamente hasta diciembre de 2011, por un importe neto total de 92,64 euros;
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/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez; 6º/ el canje obligatorio antedicho se hizo efectivo el 5 de julio de 2013, y cuatro días más tarde Jacinto y Elisenda aceptaron la oferta de adquisición de acciones formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos, procediendo a la venta a esa entidad de las 1.705 acciones de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de sus participaciones preferentes, recibiendo a cambio 2.662,56 euros;
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/ la acción judicial que motiva la presente litis había sido interpuesta el cinco de abril anterior.
Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable
En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por los demandantes tenía por objeto valores negociables perteneciente a varias emisiones globales a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.
De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.
Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.
Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del...
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