SAP Girona 35/2015, 25 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:292 |
| Número de Recurso | 649/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 35/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 649/2014
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES
Procedimiento: nº 392/2010
Clase: Procedimiento Ordinario
SENTENCIA 35/2015.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a veinticinco de febrero de dos mil quince.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Virginia, representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA y defendida por el Letrado D. SALVADOR MILÀ SOLSONA.
Han sido partes apeladas Dña. Camino Y Dña. Flora, representadas por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA y defendidas por la Letrada Dña. ANNA MARIA TORROELLA CLAVER.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Virginia contra Dña. Camino y Dña. Flora
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que desestimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña Maria Dolors Soler Riera, en nombre y representación de doña Virginia, contra doña Camino y doña Flora, y estimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales doña Francina Pascual Sala, en nombre y representación de doña Camino y doña Flora, contra doña Virginia y la mercantil "Més Pedra Projectes Generals, S.L.", y en consecuencia declaro que en el terreno existente entre la edificación de las parcelas números NUM000 y NUM001 y el muro que separa el citado terreno de la CALLE000 existe una servidumbre de paso de vehículos y personas a favor del predio dominante, que es la parcela NUM002, configurándose las parcelas NUM000 y NUM001 como predios sirvientes, constituida voluntariamente en virtud de título otorgado el 1 de agosto de 1997".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16/2/15.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma . Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D ª Virginia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Blanes, en la que se desestimó la demanda interpuesta por la misma contra Dª Camino, Dª Flora y en que estima la demanda reconvencional formulada por las mismas contra la demandante y contra la entidad "Mes Pedra Projectes Generals S.L." declarando que el terreno existente entre la edificación de las parcelas números NUM000 y NUM001 y el muro que separa el citado terreno de la CALLE000 existe una servidumbre de paso de vehículos y personas a favor el predio dominante, que es la parcela nº NUM002, configurándose las parcelas NUM000 y NUM001 como predios sirvientes, constituida voluntariamente en virtud de título otorgado el 1 de agosto de 1997.
En la demanda la demandante ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso, en relación a la finca número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Tossa de Mar.
La parte apelante fundamenta su recurso, básicamente en un error en la aplicación del derecho y en un error en la valoración de la prueba.
La sentencia desestima la demanda principal y estima la demanda reconvencional, estima al estimar acreditada la existencia de una servidumbre de paso entre las fincas registrales nº NUM002, NUM000 y NUM001 por constitución voluntaria siendo el título la escritura de 1 de agosto de 1997.
La parte apelante discrepa en primer lugar de que el acta de presencia y fotografías otorgada en fecha 1 de agosto de 1997 constituya título jurídico suficiente para considerarse constituida válidamente la servidumbre de paso, alegando que ni es un título ni reúne los requisitos para serlo.
En primer lugar invoca la naturaleza y virtualidad jurídica de las actas de presencia otorgadas por los notarios en general, concluyendo con arreglo a la normativa notarial aplicable que dichas actas el notarios e limita a dar fe de los hechos que percibe y que no pueden recoger contenidos de carácter contractual, ni ningún otro que sean propios de una escritura o póliza, en los que la intervención es mucho más amplia.
El Acta aportada por la parte demandada, el notarios e limito a recoger que observaba que sobre el terreno existía un camino común de paso para las fincas NUM000 y NUM001 hacia la finca NUM002, sin hacer mención alguna a ninguna servidumbre de paso, ni a la voluntad de los particulares de declarar su existencia delante del notario.
En segundo lugar se alega que la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional implica el reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso a favor de las demandadas y que tiene por objeto la porción de terreno existente entre la edificación de las parcelas NUM000 y NUM001 y el muro de separación de dichos terrenos, se trata pues de una servidumbre aparente y discontinua. Es aparente porque existe un signo externo que es el camino y es discontinua porque se hace servir a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre. Y a tenor de lo dispuesto en el art. 539 del CC las servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, solo pueden adquirirse por título, invocando el Art 566-2 de la llei 5/2006, que disposa que las servituds solamente es constitueixen per títol, otorgat de manera voluntaria o forçosa.
Y en el caso presente el título aportado no es título bastante para su constitución, al no reunir el acta notarial de fecha 1 de agosto de 1997 título suficiente para su constitución, alegando que la jurisprudencia que invoca requiere que la constitución se efectúe en escritura pública. Subsidiariamente y en el supuesto de estimar que el acta notarial de presencia es título jurídico suficiente para su constitución esta no sería un título eficaz ya que no fue instada por todos y cada uno de los propietarios de las tres parcelas afectadas.
Se alega, tal como recoge la sentencia de Instancia, que la Sra. Flora y el Sr. Pablo, que actuaban como propietarios de las fincas NUM002 NUM000, no representaban el 100% de la propiedad, ya que de las certificaciones registrales se desprende que la parcela nº NUM002 era copropiedad de la Sra. Camino y la parcela NUM000, también era copropiedad de la Sra. Noemi que no intervinieron en dicha acta.
Por último se alega la inexistencia de una servidumbre forzosa, como sostuvieron las demandadas en su demanda reconvencional, se alega que sin perjuicio de la existencia de un desnivel entre la parcela NUM002 y la CALLE000, es posible técnicamente y económicamente dotar a la finca de las demandadas (parcela nº NUM002 ) de un acceso directo a la vía pública, tanto para las personas como para los vehículos a pesar de que actualmente no existe.
La parte apelante reconoce que este acceso directo no puede efectuarse por medio de la construcción de una rampa, ya que existe una distancia de 7 metros y existe un desnivel de 2,50 a 3 metros entre el vial y la parcela, pero si que existen alternativas como así se recoge en el informe emitido por el ingeniero de caminos Sr. Emiliano, siendo esta la opción elegida por la mayoría de las viviendas de la urbanización y es la que se prevé en la normativa urbanística vigente del municipio de Tossa de Mar, fijando dicho perito los costes de dicha construcción en 20.349,00 euros
La parte apelada sostiene que el acta notarial de fecha 1 de agosto de 1997,es titulo bastante para la constitución de la servidumbre, como así se ha resuelto en la sentencia de instancia, y en el supuesto de no estimarse así en todo caso estaríamos en presencia de una servidumbre continua y aparente, legal o forzosa del art. 566-7 del CCC, por hallarse la parcela NUM002 enclavada sin salida a la vía pública si no es por el camino objeto de litigio.
Que de no estimarse que estamos en presencia de una servidumbre sino frente a una situación de copropiedad respecto de dicho camino se alega que la porción de terreno entre su finca y el muro de contención es privativo de la misma y así lo ha usado teniendo una puerta que priva el acceso a los vecinos de las parcelas NUM000 y NUM001 . Contrariamente los titulares de las parcelas NUM000 y NUM001 desde que adquirieron las fincas siempre han visto discurrir personas y vehículos por la porción de terreno existente entre la vivienda y la pared.
Planteado así el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, es de observar que el mismo se ha de centrar en un primer momento en determinar si el camino al que se refieren las presentes actuaciones debe considerarse privativo de la finca de la actora, no ya en cuanto a la legitimación de la parte actora para ejercitar la acción negatoria sino también para determinar si estamos en presencia en un supuesto de comunidad, como así lo sostiene la parte demandada y actora reconvencional y lo reitera en esta alzada.
Y con carácter previo a ello, deberemos de fijar los hechos que se estiman acreditados y relevantes para la resolución de la cuestión controvertida.
Es un hecho no discutido que Dª Virginia es la propietaria de la finca nº NUM000...
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SAP Barcelona 380/2015, 3 de Diciembre de 2015
...largamente mantenida como expresión de una > ( sentencia de 24 de marzo de 1993 )". También es relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 25 de febrero de 2015, que analiza el consentimiento tácito, dice "El consentimiento tácito puede pues deducirse de un comportamiento......