Sentencia nº 303/2015 de AP Cáceres, Sección 2ª, 22 de Junio de 2015

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:MARIA FELIX TENA ARAGON
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2015
Número de Resolución:303/2015
Número de Recurso:18/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 2ª
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES A MENORES DE TRECE AÑOS. Nos encontramos con una persistencia en la versión en una niña de seis años que se compadece mal con una versión objeto de sugestión o aprendida a instancia del progenitor masculino, como se pretendió esgrimir. Este Tribunal cuando ha oído a la menor, no ha apreciado ningún tipo de resentimiento, ni de miedo, ni ningún sentimiento negativo hacia su tío, lo ... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00303/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2014 0072978

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2015

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Fernando

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA EUGENIA BERMEJO MORENO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 303/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: PA 18/2015

P.P.A. Nº: 1011/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE CÁCERES

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En Cáceres, a 22 de junio de 2015

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, por un delito de Abusos Sexuales, contra el inculpado Fernando, nacido en Cáceres el NUM000 /1990, hijo de Paulino y de Teresa, provisto de D.N.I. Nº NUM001, con domicilio en TRAVESIA000 NUM002, NUM003, de Arroyo de la Luz en Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. María del Consuelo Martín González y defendido por el Letrado, Sra. María Eugenia Bermejo Moreno; como Acusación Particular Jose Pedro en representación de su hija menor Begoña, estando representados por la Procuradora Sra. Paola María Saponi Olmo y defendido por el Letrado Sra. Aranzazu Pinilla Quintanilla y siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHOS

Primero

Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal . Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión por el delito ( art. 183.1 y 66.1.6 C.P ). Accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 C.P ). Asimismo imposición de accesorias especiales de prohibición de acercamiento a distancia no inferior a doscientos metros comprendiendo la persona, domicilio y lugar de estudio y de comunicación por cualquier medio con la menor Begoña, todas ellas durante el tiempo de cuatro años ( art. 57 y 183 CP ) Todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento ( art. 123

C.P ). En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor afectada en la persona de sus padres como representante legal en la cantidad de 2000 eruos pro prejuicios morales ( art. 109 a 122 del C. P ).

Segundo

Que evacuado el traslado conferido a la Acusación Particular, manifiesta que los hechos relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menores de trece años previsto en el art. 183.1, en relación con el art. 183.4. a ) y d) del Código Penal . De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Fernando ( art. 27 y 28 del Código Penal ). Concurre en el acusado la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal como circunstancia agravante. Procede en consecuencia, imponer al acusado la pena de seis años de prisión y la prohibición de aproximarse a la víctima y al domicilio donde esta resida o lugar en el que se encuentre a menos de 200 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo

57.2 del Código Penal . Asimismo, deberán imponerse al acusado, incluidas las de esta acusación particular.

Tercero

Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto

Que celebrado el correspondiente juicio oral, por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas

Quinto

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Mª FELIX TENA ARAGON.

HECHOS PROBADOS

Se declaran como hechos probados que en el domicilio sito en la TRAVESIA000 de la localidad de Arroyo de la Luz reside, junto con su madre, Rita, que tiene atribuida su custodia al haberse separado de su padre, Begoña, sus abuelos maternos, y al menos, otro hermano de su madre, Fernando .

El día 25 de agosto de 2014, o algún día muy cercano al mismo, anterior o posterior, cuando Begoña, de seis años de edad, se encontraba durmiendo la siesta en el dormitorio, ha entrado su tío materno, Fernando

, echándose en la cama junto a la menor, que estaba dormida, ha comenzado a tocarle los genitales por debajo de las braguitas que llevaba la niña, despertando ésta, y cesando en esos tocamientos, ha abandonado Fernando la habitación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PREVIO.- Como cuestión incidental al inicio de las sesiones del juicio oral, alegó la defensa la nulidad de la prueba preconstituida consistente en la declaración de la menor que se había practicado en instrucción.

Que en instrucción puede llevarse a efecto una prueba preconstituida, y la forma de hacerlo se encuentra regulada en el art 433 segundo párrafo LECrim, precepto que a su vez tenemos que poner en relación con el art 448, último párrafo y 707 del mismo texto legal, cuando los testigos que vayan a deponer sean menores de edad. Todos estos arts con la redacción vigente en el momento de la instrucción, celebración del juicio oral, y de dictar esta sentencia.

A la normativa legal citada debemos añadir la jurisprudencia del TS, citando las sentencias de 5-6-2013 y 14-10-2014, que, en relación con las declaraciones de los menores en el período de instrucción, ha establecido la posibilidad y admite que esta prueba pueda practicarse a través de un perito, sin estar presentes el juez o las partes, siempre que en su intervención y práctica se garantice el principio de contradicción, esto es, que las partes vean la práctica de la prueba, que la oigan, que puedan preguntar, aunque esas preguntas se realicen a través del técnico que dirige ese interrogatorio, jurisprudencia que inició la STEDH, caso Pupino, y que ha tenido como secuela la Directiva comunitaria 2012/29, y actualmente en nuestro país, la ley del Estatuto de la víctima 4/2015, y la modificación que en esa ley se hace de la LECrim, próxima a entrar en vigor y que en el art 433, párrafo cuarto modificado, recoge expresamente la forma de realizar esa prueba en instrucción, que ya había establecido y reconocido el TS en las sentencias citadas.

Ello nos permite ya adelantar que la prueba preconstituida consistente en la declaración de una menor presunta víctima de un delito contra la indemnidad y libertad sexual se encuentra practicada con arreglo a lo establecido legal y jurisprudencialmente en el momento de llevar a cabo esa prueba, y ya con arreglo a la modificación legal apuntada.

La nulidad por lo tanto no proviene, ni de que la prueba se haya grabado, ni que se haya efectuado sin la presencia física de las partes en el mismo lugar en el que declaraba la menor, ni porque no se hayan cumplido las garantías legales de la práctica de esa prueba, como es la inmediación y contradicción, de hecho la letrada de la defensa formuló las cuestiones que consideró oportunas a través de su SS que se las trasmitió a la psicóloga según consta en el acta de esa prueba obrante al folio 89 y 90 de las actuaciones.

La nulidad dice provenir de que si esa prueba se practicó en esas condiciones es porque la psicóloga, que ya se había entrevistado con la menor para llevar a cabo la prueba pericial, fue la que le apuntó a la juzgadora de instrucción que debería efectuarse la prueba en estas condiciones de preconstituida, cuando a esa parte no se le había dado traslado del informe pericial previo a tomar esa declaración.

Al folio 41 y 42 consta el auto de 15 de septiembre en el que en la parte dispositiva se acuerda practicar esa prueba pericial, auto del que conoce la defensa, por lo tanto esa defensa sabía que se iba a practicar esa prueba pericial, y en ningún momento dijo necesitar, antes de la declaración de la menor, el informe de la psicóloga. En el folio 54 figura la providencia en la que se acuerda citar a las partes para practicar la testifical, a la vez que se especifica que ello se hará como prueba preconstituida, diligencia de citación al folio 64. Ante ello nada expuso la parte ni sobre la inoportunidad de practicar esa testifical con ese carácter, ni ninguna otra posibilidad de indefensión que con ello se le produjera, ni tampoco expuso entonces la necesidad de contar previamente a la celebración de esa prueba con el informe de la psicóloga que se había acordado.

Así como tampoco consta nada sobre esa forma de llevarse a cabo la prueba, ni al inicio ni en ningún momento de su práctica, sino antes bien, como ya hemos apuntado, la defensa pudo intervenir formulando, a través de la psicóloga, las preguntas que consideró oportunas, al igual que el resto de los intervinientes, en la grabación puede observarse como la psicóloga atiende el teléfono en varias ocasiones, e incluso sale de la dependencia donde se practica la prueba, sin duda alguna para atender las indicaciones que la juez de instrucción considerase conveniente, bien de oficio, bien a instancia de las partes como con la defensa ocurrió, lo que nos conduce de nuevo a volver a comprobar que ninguna infracción del...

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