SAP Las Palmas 108/2015, 28 de Abril de 2015

PonenteSECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
ECLIES:APGC:2015:572
Número de Recurso35/2015
ProcedimientoAPELACIóN SENTENCIA DELITO
Número de Resolución108/2015
Fecha de Resolución28 de Abril de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de abril de 2015.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Noelia Hernández Eugenio, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Delia M. López de la Hoz; contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 96/2014, que ha dado lugar al Rollo de Sala 35/2015, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y Dña Jacinta, representada por el/la Procurador/a de ls Tribunales D./Dña. Sandro Müller y defendida por el/la Letrado/a D.Dña. Jaime Lleo; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 3 del Código sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

Asimismo Hermenegildo deberá indemnizar a Jacinta en concepto de pensión de alimentos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al periodo comprendido desde el 29 de julio de 2.002 hasta el 8 de junio de 2.013, en concepto de alimentos de 240,40 euros mensuales, 150,25 euros anuales en concepto de gastos escolares y mitad de los gastos médicos, más el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 hasta su completo pago. (deduciéndose las que se hayan abonado en la ejecución civil 1148/10 seguida en el juzgado de Primera Instancia 2 de Arrecife).

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento. "

SEGUNDO

Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 15 de enero de 2015, en la que tuvieron entrada el día 19, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el 20 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del día 21, desestimándose por auto de 23 de enero prueba en segunda instancia, firme la cuál, por providencia de 24 de febrero se fijó el 6 de marzo fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se modifican parcialmente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles quedan redactados de la siguiente forma:

"Probado y así se declara que con fecha 29 de julio de 2002 se dictó sentencia en el procedimiento de separación de divorcio de mutuo acuerdo 154/02, por el Juzgado de primera Instancia e instrucción 2 de Arrecife, que fijaba una pensión de alimentos de 240,40 euros mensuales a favor de los dos hijos menores y comunes de Hermenegildo Y Jacinta, Torcuato nacido el NUM000 /1989, y Sabina nacida el NUM001 de 1995.

Dicha cantidad debía ser abonada por el acusado Hermenegildo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designase la denunciante Jacinta .

Pese a ello, el acusado, con pleno conocimiento de la sentencia y el alcance de su obligación y con absoluto desprecio y abandono de sus obligaciones, no satisfizo cantidad alguna correspondiente a dicha pensión de alimentos a favor de sus hijos desde marzo de 2009 y hasta abril de 2013, pese a disponer de medios económicos para ello.

En fecha 26 de julio de 2.011 se dictó auto despachando ejecución por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Arrecife frente al acusado, por las pensiones impagadas por éste desde marzo de 2009, y por gastos extraordinarios debidos, por la cantidad de 9.521,92 euros de principal y 2.500 euros de intereses y costas en el procedimiento 1148/10. En fecha 28 de enero de 2.013 se dictó auto ampliando la ejecución contra el acusado por la cantidad de 14.305,28 euros de principal y 4.200 euros de intereses. En ese proceso de ejecución, y a través de embargos al acusado, se ha abonado a Jacinta la cantidad de 2.841#52 euros, 616#82 euros y 208#46, fijándose la cantidad debida finalmente en 10.730#48 euros por la acusación particular en conclusiones definitivas, como consecuencia del cobro de otros importes embargados."

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Impugna el apelante la sentencia de instancia por falta de legitimación activa, y por error en la valoración de la prueba con indebida aplicación del art. 227.

Con carácter previo se hace preciso hacer una breve alusión a la alegación primera del recurso de apelación. En ella, la parte recurrente señala que la Juzgadora de instancia "acudió a la Sala con un fallo preconcebido", lo que a su entender motivó que no prestase atención debida a la prueba practicada. Desde luego que hemos de admitir, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, la crítica de la decisión jurisdiccional en todo aquello que en el entendimiento de las posturas de las partes se entienda como un apartamiento del resultado de la prueba, e incluso de la debida aplicación de la norma legal, pues justamente ello constituye la esencia del derecho a la tutela judicial efectiva que, dicho de paso, no debe confundirse con la pretensión incondicionada de una determinada respuesta.

Ahora bien, lo que sobrepasa manifiestamente los límites del tolerable ejercicio del derecho de defensa es imputar no una mera irregularidad, sino una auténtica ilegalidad rayana la arbitrariedad en la decisión jurisdiccional, pues solo de esa forma cabe interpretar que se atribuya a la Juzgadora de instancia una idea preconcebida de lo que había de resolver antes de celebrar el juicio oral, lo que sin duda constituye una grave imputación hacia el titular del órgano jurisdiccional que excede manifiestamente el ámbito propio de un recurso. Dicho de otro modo, sobrepasa manifiestamente la competencia de este órgano de segunda instancia determinar si la Juez de instancia entró o no a la sala de juicios con una idea preconcebida de lo que debía resolver. Si así fuere, lo que debe hacer la parte es accionar en consecuencia asumiendo por ello la responsabilidad de tal imputación, más lo que no puede pretender es insinuar ante la Sala de apelaciones tal circunstancia, para a continuación -en este aspecto sin duda sí que legítimamente- exponer con amplitud las razones para disentir del criterio de la Juez a quo.

Tan solo si se invocare la infracción del derecho fundamental al Juez imparcial, señalando concretamente conductas o valoraciones que impliquen una arbitrario posicionamiento hacia una de las tesis -en este caso acusatoria-, prejuzgando hechos sin que se haya entrado aún propiamente en la fase de pruebas, lo que no se hace, se podría entrar a debatir tal pretensión.

Tal alegato es por ello indebido, y de ahí que nada más tengamos que manifestar al respecto.

SEGUNDO

Comenzando por la cuestión atinente a la falta de legitimación activa, por entender la parte recurrente que los dos hijos del matrimonio a cuyo favor se fijase la pensión de alimentos eran mayores de edad al tiempo de la denuncia, señalar como primer aspecto que yerra parcialmente la parte en tal aseveración atendiendo a los datos que él mismo aporta. Y así, siendo obvio que el hijo Torcuato, por cuanto nacido el NUM002 de 1989, era ya mayor de edad cuando se presenta la denuncia el 13 de febrero de 2013 -folio 1-, no parece que lo fuese en dicho instante la hija Sabina, en cuanto nacida el NUM001 de 1995, de tal modo que los 18 años los cumplió el NUM001 de 2013, en consonancia con el aludido convenio regulador del divorcio obrante a folios 9 a 13, esto es, después de haberse formalizado la denuncia.

Dicho esto, hemos de señalar que los requisitos de procedibilidad como el contemplado en el art. 228 del CP son presupuestos formales ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio. El delito, por tanto, existirá, pero el legislador entiende que en atención a las peculiaridades de este tipo de infracciones penales, sin la voluntad del agraviado en la sanción penal, decae el interés general en su persecución.

Pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación. Por tanto, la concurrencia de este presupuesto debe analizarse al tiempo de formalizarse la denuncia, y si en ese instante, la persona que la interpone ostentaba la cualidad de representante legal del agraviado -cualidad jurídica indiscutible para la denunciante y respecto, al menos, su hija Sabina -, la apertura y prosecución de la causa resulta procesalmente inobjetable ( SAP de Barcelona 661/2004, de 28 de junio ; SAP de Madrid 294/2003, de 4 de abril ; SAP de Asturias 78/2005, de 6 de abril ; SAP de Vizcaya 308/2013, de 4 de...

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