SAP Madrid 182/2015, 26 de Junio de 2015

Ponente:ENRIQUE GARCIA GARCIA
Número de Recurso:399/2013
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:182/2015
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª
 
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Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006855

Recurso de Apelación 399/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Concurso Abreviado 424/2009

Apelante: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE OSIM ESPAÑA BIENESTAR S.L.

Apelado: O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP, S.L.U., D. Nicolas

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALO HUIDOBRO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 182/2015

En Madrid, a 26 de junio de 2015.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 399/2013, los autos de la sección de calificación del concurso necesario nº 424/2009, relativo a la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Han actuado en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, por la apelante, el Administrador Concursal D. Jose Daniel, y por los apelados, O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL y D. Nicolas, el Procurador D. Aníbal Bordallo y la Letrada Dª. Yasmin Al Sahoud, además del Ministerio Fiscal.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

Mediante auto dictado con fecha 14 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid fue declarado el concurso voluntario de la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL.

SEGUNDO

Formada la sección sexta del concurso de la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la Administración Concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 19 de julio de 2010, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, considerando personas afectadas por dicha calificación a O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL y a D. Nicolas, o subsidiariamente a éste como cómplice, solicitaba su inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor y la condena a ambos a cubrir el déficit patrimonial que resulte de la liquidación del concurso.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 29 de octubre de 2010, interesó la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, considerando personas afectadas por dicha calificación a O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL y a D. Nicolas, solicitaba su inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos como acreedor y la condena a ambos a devolver lo indebidamente percibido y los daños y perjuicios causados, además de cubrir el déficit patrimonial que resulte de la liquidación del concurso.

TERCERO

Tramitadas las actuaciones por su cauce correspondiente, medió el ulterior planteamiento de oposición por parte de la representación de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL y de O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL y de D. Nicolas a la calificación interesada para el concurso, y tras ello el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, después de la celebración de vista, dictó sentencia, el día 18 de octubre de 2011, cuyo fallo era el siguiente:

"Desestimar la solicitud de calificación de culpable del concurso de la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR, SL., y en consecuencia, se declarara fortuito el concurso y se absuelve a D. Nicolas, sin hacer especial imposición en costas."

CUARTO

Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la Administración Concursal de se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de junio de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O
PRIMERO

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal coincidieron en que debía declarase la calificación como culpable del concurso de la entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, alegando para ello la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad social y una serie de incumplimientos formales en el depósito de las cuentas anuales y la legalización de libros de contabilidad.

La entidad OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL fue constituida en el año 2005 (con la denominación inicial de VPC Health 5574 SL) y se ha venido dedicando a la distribución y venta de artículos para el bienestar, significativamente productos de relajación y masaje, gimnasia, purificadores de ambiente y de higiene personal. Los problemas para dicha entidad se iniciaron en 2007 y en abril de 2009 presentó solicitud voluntaria de concurso, situación en la que fue declarada por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2009 .

Los miembros de su consejo de administración eran entonces la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL (además de consejero delegado), en cuya representación actuaba D. Nicolas, la sociedad INVERSIONES 13255 SL (secretario), en cuya representación actuaba D. Enrique, y D. Gonzalo (vicesecretario, no consejero), todos ellos en el cargo desde el mes de julio de 2005.

En la sentencia dictada en la primera instancia se compartieron los alegatos de defensa expuestos por la concursada y por las personas a quienes se consideraba que debía afectarles la calificación (la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL y D. Nicolas ), dando especial significación a las opiniones contenidas en el dictamen elaborado, a instancia de los demandados, por el perito economista D. Luis, merced a lo cual se quitó relevancia a los defectos contables alegados y se negó su posible vinculación con la causación o agravación de la insolvencia de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL.

La reacción de la Administración Concursal contra la resolución judicial de la primera instancia es lo que permite que en esta apelación pueda este tribunal examinar si hay causa suficiente para la calificación que dicho órgano pretende y para derivar de ello, en su caso, las demás consecuencias que se han interesado contra aquellas otras personas que podrían resultar afectadas por dicha calificación concursal.

Hemos de significar que en el presente caso no sólo resultan relevantes las previsiones de la normativa concursal, sino también las establecidas en la legislación de índole societario. Con respecto a estas últimas, pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que podamos efectuar todavía vendrán referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultarían aplicables para enjuiciar los hechos objeto del presente expediente, que se produjeron en un marco temporal concreto sometido al régimen jurídico entonces vigente (aunque no silenciaremos, cuando proceda, las concordancias existentes con el que ahora está en vigor).

SEGUNDO

La manifestación del Ministerio Fiscal en el sentido de que se adhería al recurso de apelación carece de ninguna otra eficacia procesal que no sea la de que nada alega en contra del mismo, por cuanto lo que no puede hacer dicho órgano es recurrir una sentencia fuera del plazo hábil para ello, pues el mero traslado del recurso planteado por otra parte no entraña una rehabilitación del plazo correspondiente

Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC, tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC, no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado (sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por...

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