SAP Málaga 281/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2015:1163 |
| Número de Recurso | 1153/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 281/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE ESTEPONA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1153/2012.
SENTENCIA NÚM. 281
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 28 de mayo de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona, sobre acción de cumplimiento de contrato de compraventa, seguidos a instancia de la mercantil "Hercesa Inmobiliaria S.A." contra Don Lucio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Estepona dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de la entidad mercantil Hercesa Inmobiliaria S.A. contra D. Lucio, debo condenar y condeno a éste a pasar por el cumplimiento del contrato de compraventa suscrito con la actora en fecha 31 de mayo de 2007 y anexo de 13 de agosto de 2007, y si el cumplimiento resultare imposible se acuerda la resolución de los contratos suscritos por las partes; con el resarcimiento de los daños y perjuicios causados consistente en el abono de los correspondientes gastos causados e intereses del precio no abonado en tiempo y forma que se cifra en el 25% de las cantidades que se debieran haber percibido hasta el incumplimiento, en cualquiera de los casos; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de febrero de 2015.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que revocase la sentencia recurrida y desestimase la demanda por incumplimiento grave de la actora y, subsidiariamente, estimase parcialmente la demanda reduciendo la suma a retener por la parte actora a la de 6.664 euros, debiendo devolver el resto al demandado, todo ello con imposición a la contraparte de las costas de ambas instancias. Alegó en primer lugar la infracción del artículo 1124 del CC y los artículos 2 º y 3º del RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad. La sentencia recurrida infringe el citado artículo 1124 del CC al determinar que no existe incumplimiento resolutorio por parte de la promotora vendedora. La sentencia deja bien claras varias circunstancias que, en contra de lo concluido por la misma, han de considerarse causas de resolución por incumplimiento grave achacable a dicha promotora. Y discrepa esta parte de la fundamentación de la sentencia referida al incumplimiento de lo consignado en el catálogo de publicidad de la promoción - cuyo contenido, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, tiene valor normativo y por tanto integra el contenido del contrato - porque no es determinante que el hotel no se ofreciese exactamente como elemento común del complejo, sino como un elemento presente dentro del complejo, es decir, en un espacio o entorno determinado en el que se integra la vivienda ofertada; tampoco es decisivo que la promotora no se comprometiera a garantizar la construcción del hotel, sino que la incluyera como elemento atractivo integrante de la oferta, de manera que pudiera inducir a pensar al consumidor medio que dicho hotel y todas sus instalaciones de gran lujo, estarían presentes en el complejo promovido; tampoco es relevante que la construcción del hotel y demás instalaciones no dependa de la promotora, sino que ésta haya hecho referencia a dicha construcción como un elemento muy relevante que forma parte de su oferta; por el contrario, sí es esencial que dicho elemento ha sido incluido dentro del catalogo que describe un objeto ofertado, como algo propio del complejo, y bajo su ámbito de organización, y no como algo ajeno o accesorio, también es importante la expectativa que genera en el consumidor de estar adquiriendo algo cualitativamente distinto, de calidad muy superior a la media, e incluso a la media alta; y, desde luego, es decisivo el incremento de valor que dichas instalaciones comunican o dotan a las viviendas que están en su ámbito vital. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2011 y otra jurisprudencia, señala el apelante que de la doctrina jurisprudencial transcrita se desprende que en las obligaciones específicas de dar no cabe que se imponga al acreedor la aceptación de una cosa distinta de la que fue contemplada en el momento del nacimiento de la relación obligatoria, lo que implica que el acreedor ostenta la facultad de exigir que la prestación a recibir sea idéntica a la programada en el contrato, de tal manera que si tal identidad no se da el acreedor puede lícitamente rechazar la prestación que se le ofrezca. Es obvio que se trata de un incumplimiento esencial que ha de provocar la resolución. Y esa esencialidad o trascendencia le viene dada porque esos elementos accesorios determinaron la compra de la precisa vivienda, en la precisa urbanización y por el preciso precio. Es de reseñar que, como la parte contraria ha reconocido, no puede cumplir la previsión en su momento realizada, debido a la crisis, y que la ejecución del hotel se va retrasando en el tiempo mientras, en vez de aplazar la exigencia de vender la vivienda sin tales elementos ofertados, lo que pretende, y obtiene por el Juzgado, es forzar el cumplimiento del contrato de compraventa, es decir, vender al demandado una vivienda en una urbanización que no está construida tal y como se prometió. Así pues, se ha de concluir que en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, éstas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación; en ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación de las características de orientación, configuración, distribución, superficie etc., resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no solo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor en cuanto a la obligación de entregar la posesión inherente a la compraventa, a la que se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del plano incorporado al contrato, y cualquier desviación no consentida sobre ellas debe ser enjuiciada en el ámbito de un incumplimiento del mismo. Se interesa, pues, que se declare que la promotora incurrió en incumplimiento contractual, aplicando así la "exceptio non adimpleti contractus" y desestimando la demanda interpuesta de contrario. En segundo lugar alegó el carácter abusivo de la clausula cuarta del contrato y la moderación insuficiente conforme al artículo 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007 y artículo 1154 del CC, y lo hizo de forma subsidiaria al anterior motivo postulando una mayor moderación de la cláusula penal establecida en el contrato (cláusula cuarta), que el Juzgado rebaja del 50% al 25% de las cantidades entregadas a cuenta. La fundamentación de la sentencia relativa la carácter abusivo de la
cláusula se comparte en esencia, por lo que no reitera la jurisprudencia que aplica. Sin embargo, discrepa el apelante en la proporción en que se modera dicha cláusula, porque a su entender sigue siendo excesiva en beneficio de la promotora, especialmente porque ésta no ha acreditado la cuantía de los supuestos daños y perjuicios sufridos por el desistimiento de la compraventa llevado a cabo por esta parte y, por tanto, la retención del 25% de las sumas entregadas es excesiva teniendo en cuenta que en caso de incumplimiento del vendedor no existe una cláusula recíproca que incremente en un 25% las cantidades entregadas a cuenta por los compradores a modo de indemnización. En este sentido la Audiencia Provincial de Málaga ha aplicado repetidamente moderaciones superiores a la que establece la sentencia recurrida. Por todo ello solicita que se declare la mencionada cláusula nula por abusiva, estableciendo en el 5% de las cantidades entregadas la cantidad a retener por la vendedora, debiendo devolver el resto al demandado.
Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho al...
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