AAP Barcelona 242/2015, 2 de Julio de 2015

PonenteMARIA SANAHUJA BUENAVENTURA
ECLIES:APB:2015:1041A
Número de Recurso1020/2014
ProcedimientoINCIDENTE
Número de Resolución242/2015
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 1020/2014-A

Pieza oposición a ejec.hipotecaria 412/2012 Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1)

Blas Y Gerardo c/ CATALUNYA BANC, S.A.

A U T O núm. 242/2015

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Paulino Rico Rajo

Dª María Sanahuja Buenaventura

Dª María Carmne Dominguez Naranjo

En Barcelona, a dos de julio de dos mil quince

H E C H O S
PRIMERO

Se aceptan los del auto dictado en fecha 26 de febrero de 2014, por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 412/2012, promovido por Blas y Gerardo, contra CATALUNYA BANC, S.A., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

ACUERDO DESESTIMAR el incidente extraordinario de oposición presentado por la Procuradora Dª Mónica López Manso, en nombre y representación de D. Blas y por el Procurador, D. Francisco Canalias Gómez, en nombre y representación de D. Gerardo . declarando en consecuencia que continúe la ejecución por los trámites legales.

Se condena en costas a las partes ejecutadas

SEGUNDO

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Blas y Gerardo, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticinco de junio de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La representación del Sr. Gerardo plantea nuevamente, en su recurso admitido a trámite, la nulidad de la cláusula suelo, con efectos retroactivos desde la firma del contrato de préstamo; la nulidad de las cláusulas de los intereses moratorios, de la cláusula de vencimiento anticipado; la nulidad del documento de novación del préstamo inicial, cuando los ejecutados habían solicitado una suspensión de las cuotas, conforme a lo estipulado en el primer documento de préstamo, se impone por la prestamista un documento que concede una carencia parcial de amortización de capital, pero estableciendo abono de intereses de forma mensual, de modo que la entidad ha procedido a la ejecución hipotecaria sin que haya ninguna cantidad correspondiente al principal del crédito vencida; subsidiariamente de considerar la validez del documento de novación, solicita la nulidad del pacto de liquidación unilateral de la cuenta.

SEGUNDO

La cláusula suelo prevista en el apartado segundo del documento de subrogación del crédito hipotecario, de 3-12-20097, que establece el tipo de interés variable fija que el límite no podrá ser inferior al 3,50% ni superior al 15%.

Respecto a consideración como abusiva de la cláusula suelo que obra en el contrato, el criterio de la sección se ha venido recogiendo en diferentes resoluciones (Auto de 1-10-2014 Ponente: MARÍA PILAR LEDESMA IBÁNEZ), resumiendo los criterios del TS en su sentencia de 9-5-2013, indicando:

"1.- Las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato, en cuanto describen y definen dicho objeto, por afectar en particular al interés remuneratorio (precio). Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato (FJ 189)

  1. -El hecho de que se refieran a tal objeto principal del contrato en el que van insertadas no es óbice para que una previsión contractual pueda ser calificada como condición general de la contratación.

    A este respecto, en el fundamento jurídico 165 de esta resolución, se establecen las siguientes conclusiones: "

    1. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

    2. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

    3. Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

    4. La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

  2. -Dichas cláusulas, aun siendo relativas al objeto principal del contrato, pueden resultar abusivas desde un criterio de transparencia. El control de trasparencia no se limita ni agota con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa de transparencia bancaria ni tampoco al cumplimiento de los requisitos de incorporación, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con consumidores, incluye el control real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

  3. -El control de transparencia constituye, en los términos de la repetida resolución (vid. FFJJ 210 y 211), un "parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". De este modo, se indica que "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

  4. - La propia STS de 9 de mayo de 2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia. Son los siguientes ( FFJJ 225 y 296):

    "

    1. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del

      contrato.

    2. La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

    3. Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

    4. La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

    5. Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad".

      Por otra parte conviene apuntar que el Auto dictado por el TS en fecha 3 de junio de 2013, en aclaración de la STS de 9 de mayo de 2013, precisó que los anteriores parámetros no conforman una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Para cumplir con la obligación de transparencia en los términos expuestos, lo decisivo es que se garantice el perfecto conocimiento por el consumidor de la cláusula suelo y de su trascendencia y relevancia en la ejecución del contrato; por ello, no existen medios tasados para obtener el resultado que no es otro que se garantice que el contrato se celebra con un consumidor perfectamente informado. El resultado pretendido es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios y no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real.

  5. -Como consecuencia natural de las anteriores...

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