AAP Barcelona 223/2015, 9 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2015:1155A |
| Número de Recurso | 760/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 223/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 760/2014 - 5ª
A U T O nº 223/2015
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En Barcelona, a nueve de julio de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada y procedente del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 de HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-8), dimanante de ejecución hipotecaria 1047/2011 seguida a instancia de BANKIA, S.A.U. contra Germán
Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Hospitalet de Llobregat (ant.CI-8) en autos de ejecución hipotecaria promovidos por contra BANKIA, S.A.U. se dictó auto con fecha 15 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice:
"ACUERDO desestimar la oposición a la ejecución formulada por el procurador Jordi Ribó Cladellas en representación de Germán "
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra. Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
Instada por BANKIA S.A. ejecución hipotecaria mediante demanda de fecha 11.7.2011 dirigida contra Germán y despachada ésta, por el ejecutado se planteó incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria introducido por la DT 4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, oponiendo, conforme a lo dispuesto en el art. 695.1.14º LEC, la existencia de diversas cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que se ejecuta, habiendo sido desestimada la oposición por auto de fecha 15.5.2014 .
Conforme a lo acordado por el Juzgado de 1ª Instancia en el auto de fecha 21 de julio de 2014, en relación con lo establecido en la Sentencia del TJUE de 17.7.2014, el ejecutado recurrió en apelación la desestimación de la oposición y, reiterando la abusividad de diversas cláusulas contractuales, solicitó la revocación de dicha resolución y que se dicte otra por la que: (a) se acuerde el sobreseimiento del procedimiento de ejecución; o, subsidiariamente, (b) se estimen las causas de oposición aducidas y declarando la nulidad de todas aquéllas cláusulas abusivas obrantes en el título ejecutado, se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, con nulidad de lo actuado posteriormente; y, aún de manera subsidiaria, (c) se establezcan las consecuencias de aquella declaración de abusividad en cada cláusula señalada a los efectos de la presente ejecución, concretamente de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado de la operación, liquidación de la deuda, y cláusulas relativas a la compensación de deudas y principio de responsabilidad universal, venta extrajudicial, cesión del crédito y administración y posesión.
Así pues, este tribunal ha de entrar a resolver acerca del carácter abusivo de la cláusulas denunciadas, para lo cual es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados y la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni que se trata de un préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual de los prestatarios concedido para su adquisición, ni tampoco ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito (ninguna prueba aporta la ejecutante que apoye su alegación de negociación).
Impugna el ejecutado el pronunciamiento que desestima la petición de que se declaren abusivos los intereses de demora convenidos, impugnación que, ya se adelanta, no puede prosperar.
Se cuestiona la posible abusividad de la cláusula sexta de contrato de préstamo hipotecario que estipula que las obligaciones pecuniarias vencidas y no pagadas devengarán intereses sobre el importe vencido al tipo nominal anual ordinario vigente en cada momento incrementado en seis puntos porcentuales.
Ello nos lleva a la necesidad de fijar los parámetros con que debe realizarse el juicio de abusividad debiendo partirse de que el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" ( artículo 85.6 LGDCU ).
La calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado, el importe y su duración) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). Así, como indica la doctrina del TS (entre otras S 2.10.2001), no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora, en consecuencia, debido su naturaleza sancionadora, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado.
En definitiva, la abusividad de una cláusula, en el caso de un determinado interés moratorio, ha de analizarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, teniendo en cuenta que: (1)) para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con el art. 10.bis.1 LGDCU, actualmente art. 82, y (2) que es trasladable aquí la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998, que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992, 10 de junio de 1940, 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957 ) de acuerdo con la cual, para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil . Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal.
No hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, rigiendo únicamente el criterio genérico de la proporcionalidad, ex art. 85.6 del R.D.L 1/2007, si bien no podemos obviar el interés orientador que pueden tener al respecto, ante la ausencia de normas directas, las referencias normativas indirectas. Nos encontramos con diversos supuestos; así: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC, sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional; c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM ) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y sólo a partir de los dos años por razones sancionatorias se fija en el 20%,; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) si no hay pacto, será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En todo caso, parece conveniente partir de determinados parámetros a efectos de seguridad jurídica: el tipo base y el momento de referencia. En cuanto al tipo base, se puede contemplar, y así lo hace un buen sector de la jurisprudencia, la tasa anual de equivalencia, en los supuestos en que conste, (TAE) que comprende no sólo el interés remuneratorio sino también las comisiones y gastos que debe asumir el prestatario, para, a partir de ahí, establecer el umbral de lo abusivo, y sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes,...
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