SAP Barcelona 209/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2015:7523 |
| Número de Recurso | 208/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 209/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 208/2014-J
Procedencia: juicio ordinario nº 720/2013 del Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 209/2015
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de 2015
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 720/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de Dª. Ofelia, contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 3 de febrero de 2014.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Moratal Sendra en nombre y representación de Doña Ofelia, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de los contratos de fechas 10/03/2005, 16/06/2009 y 25/06/2010 para la adquisición de participaciones preferentes Serie A y B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a la actora el importe de VEINTICUATRO MIL EUROS ( 24.000 euros), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las sucesivas órdenes de compra por importes de 9.000 euros, 10.000 euros y 5.000 euros respectivamente, todo ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, con los intereses legales desde su efectivo devengo, así como por lo recibido por el canje de julio de 2013 que ascendió a 7.989,60 euros, con los intereses de dicha suma desde el 5 de julio de 2013, con devolución por la actora de los títulos, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2015. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Resulta acreditado, y no ha sido negado por la parte apelante en su recurso, que, tal y como señala la sentencia recurrida, la apelada Sra. Ofelia reúne la cualidad de consumidor, la de cliente minorista y la de cliente conservador. No es tampoco objeto de discusión que, al tiempo de ser presentada la demanda, tenía 76 años de edad, así como que su educación es básica y que ha trabajado como conserje.
No consta que tenga conocimientos financieros. Es más, la apelante reconoció en su contestación que no podía negar ese perfil, porque lo desconoce, al no saber si tiene o no conocimientos financieros, ya que su actuación en la adquisición de participaciones preferentes por la apelada fue algo similar a venderle una TV o ropa en una tienda.
Lo cierto es que la naturaleza de las participaciones preferentes CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE, adquiridas por la apelada en fecha 10 de marzo de 2005 (9.000 euros), en fecha 16 de junio de 2009 (10.000 euros) y en fecha 25 de junio de 2010 (5.000 euros) no puede compararse con la venta de aquellos productos, sin perjuicio de que, en la práctica, la venta de tales productos no está necesariamente exenta de información/consejos de todo tipo por parte del correspondiente vendedor acerca de sus características, de la relación calidad precio, etc.
En relación con la concreta naturaleza de las participaciones preferentes, procede traer a colación lo que señala la SAP Barcelona, sección 17ª, de 30 de enero de 2014, que recoge otras resoluciones sobre la materia, cuyos argumentos comparte, en el sentido siguiente:
"la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 15 de enero de 2014, en cuyo fundamento jurídico cuarto se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.
Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, " la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.
Debe destacarse que las participaciones...
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SAP Barcelona 456/2015, 26 de Noviembre de 2015
...del canje y que permitirá sino el reintegro de los títulos sí de los capitales percibidos". Y en el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 4, de 13 de mayo de 2015, Ponente Sra. Del Valle (ROJ: SAP B 7523/2015): "el FGD no ha de resultar afectado por la sentencia dictada en el procedimient......