SAP Burgos 308/2015, 17 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 308/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Burgos, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 17 Septiembre 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 92/15.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 375/13.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00308/2015
En Burgos, a diecisiete de Septiembre del año dos mil quince.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, contra Placido Fermin cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Ana Mª Jabato Dehesa y defendido por el Letrado Dº Álvaro de Gracia Castillo, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal
nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 108/15 de fecha 25 de Febrero de 2.015, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que el acusado Placido Fermin desde su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Miranda de Ebro, los días 12 y 13 de Junio de 2.008, había realizado descargas de vídeos y fotografías de contenido pedófilo (menores de edad, niños y niñas), en varias ocasiones, realizando actos explícitos de contenido sexual.
A instancia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarazona, donde se incoaron Diligencias Previas nº 363/2008 por un delito de pornografía infantil, se realizó una entrada y registro en el domicilio del acusado el 21 de Enero de 2.009, con el objeto de encontrar vestigios de fotografías y vídeos de contenido pedófilo.
Tras registrar el ordenador del acusado, Placido Fermin, se encontraron en la carpeta compartida del programa E-mule, varios archivos de fotografías de niños menores de edad de contenido sexual, entre los cuales se encuentran:
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Asian Lolita. Kids Box. Yasmi os, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.
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Asian Lolita. Kids Box. Yasmin again, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.
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Asian Lolita. Kids Box. Yasmin masturbates, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008. 4. Filipina Fuck, cock in Pinay Asian Cunt Xxx poino ash akey ankie, creado y modificado el 6 de Octubre de 2.008.
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Asian Lolita. Kids BoxYasmin os, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008.
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Primita Mariana, Caracas 13yo Cousin mostrando cuguita real matear, venezolana, catia, caracas, pedo, lolita, hussy fon, ptha, ptsa, Venezuela foto 3, creado y modificado el 3 de Octubre de 2.008, y,
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Ninfeta Moreno 14 años Goulosa (corciña, Amadora, Caseira, Safacha, Sexo, Amadora, Puta, gata, Noa Gostosa, Incesto, Coroa). Kids Box. Yasmin os, creado y modificado el 28 de Septiembre de 2.008.
En el explorador Mozilla Firepx se encontró, en la pestaña marcadores, entre otras, la página jovencitas TGP."
El Fallo de la sentencia nº 108/15 recaída en la primera instancia de fecha 25 de Febrero de 2.015 dice literalmente: " Debo condenar y CONDENO a Placido Fermin como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales correspondientes a su respectiva responsabilidad penal.
Procédase a la destrucción, en su caso, de todos los elementos y efectos del delito donde existan restos de material pornográfico."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Placido Fermin alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.
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HECHOS PROBADOS.
ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por
reproducidos en esta resolución.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los
antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Placido Fermin, alegando:
.- Fallo y motivación de la resolución impugnada, impugnándose expresamente los hechos probados, en base al error en la valoración de la prueba, según se detalla en el escrito de recurso en virtud del examen de la prueba documental obrante en la causa, que en relación con las investigaciones de la Guardia Civil (en comparativa con los atestados de otros acusados), se concluye por la parte recurrente: el número de archivos localizados en el ordenador del acusado (seis fotografías), resulta ínfimo y anecdótico; en otros acusados se detectó gran cantidad de dispositivos de almacenamiento (discos duros y DVDs), mientras que en el domicilio del acusado un único ordenador portátil; también en relación con éste se suscitaron dudas por los agentes de la Guardia Civil en cuanto a que las personas fotografiadas fueran mayores o menores de edad; y en el ordenador del mismo tan solo existía un único programa de intercambio de archivos, El Emule (cuyos contenidos se comparten desde el mismo momento en que se ha iniciado la descarga, aunque esta no se haya completado). Por lo que se sostiene el carácter involuntario y casual de las descargas.
En cuanto a la Diligencia de entrada y registro de 21 de Enero de 2.009 se sostiene que tan solo se ocupó un ordenador, con expresa referencia al contenido del informe NUM007 del Grupo EDITE y al informe de 8 de Julio de 2.013 de la Unidad EDITE de la Guardia Civil, concluyendo la parte recurrente que el acusado utilizaba el programa emule para la descarga de archivos por Internet, entre ellos, pornografía de adultos, dentro de la cual de forma casual e involuntaria podrían haberse descargado imágenes respecto de las que se suscitan dudas acerca de si las personas que participan en actos sexuales son mayores o menores de edad.
A lo que se añade la declaración del recurrente (negando los hechos: no ha descargado material fotográfico ni audiovisual de contenido pedófilo, ni lo ha compartido de forma consciente con terceras personas, si bien, admitió ser consumidor de pornografía adulta y la descarga del archivo "tablatura y partituras para guitarra eléctrica"); teniendo en cuenta igualmente las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM002 (intervino en la diligencia de entrada y registro); de los agentes nº NUM003 y NUM004 de la Unidad EDITE de la Guardia Civil de Zaragoza; agentes NUM005 . Por lo que se sostiene, en base a ello, no haberse desplegado una prueba de cargo suficiente para establecer que el acusado se descargaba de forma consciente archivos de contenido pedófilo, y menos aún que los compartiese, pretendiéndose por ello el dictado de una sentencia absolutoria.
.- Infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del Art. 189.1.b) del Código Penal, al no ser los hechos por los que se acusa al recurrente constitutivos de infracción penal alguna, según la doctrina jurisprudencial a la que se hace mención. Y, que en todo caso se interesa que la pena se imponga en su límite mínimo.
.- Infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del Art. 189.2 del Código Penal, como alegación subsidiaria, al estimar que en todo caso los hechos deberían de ser incardinados en este tipo penal, relativo a la mera tenencia de material pornográfico de menores de edad para consumo propio, (al no quedar probado que lo compartiese).
.- Infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del Art. 21.6 del Código Penal sobre dilaciones indebidas, como muy cualificada, con reducción de la pena en dos grados, en base a los argumentos expuestos en el escrito de recurso, durante la fase de instrucción y en la fase de sentencia.
Solicitándose por todo ello, con carácter principal, la libre absolución de Placido Fermin del delito de corrupción de menores del Art. 189.1.b) del Código Penal, y con carácter subsidiario la condena como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil del Art. 189.2 del Código Penal . Y en todo caso, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21.6 del Código Penal, con aplicación de la pena inferior en dos grados.
Ante lo cual, comenzando por el análisis del motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, en relación con la discrepancia en cuanto a los hechos que se declaran probados, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe...
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