AAP Cádiz 201/2015, 14 de Septiembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON |
| ECLI | ES:APCA:2015:102A |
| Número de Recurso | 77/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 201/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1103841C20131000771
ILMOS. SRESMAGISTRADOS:
Dª . CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
D. RAFAEL LOPE VEGA
Dª . MARÍA ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Apelación civil 77/15-AA
Juzgado de Primera Instancia Único de Ubrique
Ejecución Hipotecaria 793/13
Auto Nº 201/15
En Jerez de la Frontera a catorce de septiembre de dos mil quince.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra AUTO dictado en la Ejecución Hipotecaria 793/13 del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique. Por el procurador Sr. Gutiérrez Durán, en nombre y representación de HOTEL RESTAURANTE CAICOS S.L., asistido de la letrada Sra. Forja García; siendo parte apelada CAIXABANK S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros y asistida de la letrada Sra. Cuadros Espinosa.
ÚNICO.- Con fecha 4 de noviembre de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ubrique dictó auto desestimando la oposición formulada por la representación procesal de Restaurante Caicos S.L. en el presente proceso de ejecución hipotecaria. Notificada dicha resolución a las partes, por la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación. Tras la tramitación legal del mismo, se han remitido los autos a este Tribunal. Incoado el correspondiente rollo el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON que expresa el criterio del Tribunal.
La parte apelante Hotel Restaurante Caicos S.A. insiste en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, dado que no es el titular registral de la hipoteca que se está ejecutando que en realidad corresponde a Cajasol. Alega que pese a que Caixabank ha adquirido mediante sucesión universal todos los elementos patrimoniales de Banca Cívica y ésta a su vez de Cajasol, para poder ejecutar la hipoteca debía haber inscrito la misma a su nombre en el Registro de la Propiedad. Para resolver el motivo de recurso el Tribunal da por íntegramente reproducidos los argumentos jurídicos expuestos en nuestro auto de fecha 17 de diciembre de 2013, dictado en el rollo de apelación civil nº 260/13 . Dice lo siguiente.
"El art. 149 de la LH ha sido interpretado de manera restrictiva, sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y 4 de junio de 2007 .
El motivo de recurso debe ser estimado. No nos encontramos ante un supuesto de cesión individual de crédito regulado en el art. 1526 del C. Civil, sino ante un supuesto de adquisición del derecho de crédito por sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas que se transmite a la sociedad absorbente. En tales supuestos la cesión del crédito hipotecario se produce ex lege, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23.2 de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
En cuanto a la necesidad de inscripción de la cesión de crédito, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad.
El Auto de la A. Provincial de Cáceres 5 de febrero de 2013 resuelve sobre este tema en base a los siguientes razonamientos:
" la Juzgadora de instancia parte de que la cesión del crédito hipotecario sólo puede tener existencia con la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. Esta decisión descansa en una aplicación literal del artículo 149 de la LH, propiciada por la defectuosa redacción del precepto, que puede dar pie a esa interpretación al señalar que el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los artículos 145 de la ley hipotecaria y 1.875 del Código Civil EDL1889/1 determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.
No han faltado en el ámbito de las Audiencias Provinciales quienes mantienen esta interpretación, o al menos consideran que requiere inscripción registral la transmisión de la garantía para que puedan realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, que es la posición mantenida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en sus autos de 12 de julio, 24 de julio y 15 de noviembre, todos ellos de 2012.
Sin embargo, esta tesis contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el particular, pues no podemos olvidar queen la cesión de créditos, el cedente, acreedor antiguo, cede al cesionario, nuevo acreedor, el crédito que tiene contra el deudor cedido, que en principio no forma parte del negocio jurídico. Los efectos son que el cedente transmite al cesionario todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ( art. 1528 del CC EDL1889/1). Por la cesión de créditos el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor del deudor, para lo que no se exige ni el conocimiento ni, menos aún, la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor,( STS de 7 de julio de 1958, 5 de noviembre de 1974, 11 de enero de 1983 EDJ1983/163,23 de octubre de 1984EDJ1984/7427, 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11116).
Ciertamente, por lo que se refiere a la cesión del crédito hipotecario, el Tribunal Supremo viene señalando, el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión, pues así lo pone de manifiesto el párrafo tercero del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( sentencia de 23 de noviembre de 1.993 EDJ1993/10583). En igual sentido, la STS de 29 de junio de 1.989 EDJ1989/6618,desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución, el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463,consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria, a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de referida cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .
Así mismo, la STS de 4 de junio de 2007 EDJ2007/68108 se señala que "la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo...
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