AAP Las Palmas 267/2015, 28 de Septiembre de 2015

PonenteVICTOR CABA VILLAREJO
ECLIES:APGC:2015:79A
Número de Recurso26/2015
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución267/2015
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2015
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª

? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000026/2015

NIG: 3500442120130001509

Resolución:Auto 000267/2015

Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000094/2013-01

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. Heriberto Ivan Gonzalez Mateos Carlos Javier Sanchez Ramirez

Apelante Genoveva Claudio Doreste Torrent Maria Magdalena Torrent Gil

AUTO

Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2.015.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 26 de marzo de 2014 pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife en el procedimiento referenciado seguido a instancia de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, parte apelada, representada por el Procurador don Carlos Javier Sánchez Ramírez y dirigida por el Letrado don Heriberto Iván González Mateos contra doña Genoveva

, parte apelante, representada por la Procuradora doña María Magdalena Torrent Gil y dirigida por el Letrado don Claudio Doreste Torrent, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: "Se desestima la oposición planteada por la representación procesal de doña Genoveva y en consecuencia se acuerda que la ejecución siga adelante. Todo ello con condena en costas de este incidente a la parte ejecutada".

SEGUNDO

Dicho Auto de fecha 26 de marzo de 2014 se recurrió en apelación por la parte ejecutada doña Genoveva interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Cierto es que la ejecutada recurrente doña Genoveva solamente opuso en su escrito de oposición a la ejecución la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario que se ejecuta, prevista en la estipulación sexta bis del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 21 de enero de 2009, que fue correctamente rechazada por la resolución recurrida y es que la apelante dejó de atender el pago de las cuotas del préstamo hipotecario desde septiembre de 2012, sin embargo, la entidad bancaria apelada, BBVA, SA no consideró vencido anticipadamente el préstamo hasta enero de 2013, es decir, el vencimiento anticipado acordado se ajusta a la previsión del art. 693 LEC que establece que el impago ha de ser de un mínimo de tres cuotas por lo que en el caso de autos no concurre la nulidad postulada habiéndose incumplido por el deudor la obligación de pago de más de tres mensualidades del préstamo hipotecario.

Solicitaba igualmente la nulidad de las cláusulas seis bis de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias y por declaración de concurso de la parte prestataria (seis bis H), mas no procede declarar su nulidad porque al igual que sucede con respecto al apartado a) ello no constituye el fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible por lo que no procede declarar su carácter abusivo, y es que conforme al artículo 695 LEC sobre oposición a la ejecución "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:.4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

SEGUNDO

Ahora bien los tribunales pueden apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, acordando su nulidad, en cualquier momento del procedimiento incluso aun cuando no hayan sido alegadas por el consumidor, oportunamente, en la primera instancia haciéndolo ex novo en esta alzada siempre que sobre ellas hayan sido oídas o tenido oportunidad de hacerlo las demás partes afectadas personadas en la litis, para evitar toda indefensión. Trámite de audiencia que aquí se cumple tras la formulación o alegación de abusividad por la parte recurrente en su escrito de apelación y posibilidad de contestación o alegación por la apelada en su escrito de oposición, aunque nada diga sobre ello esta última pretextando la prohibición de innovación alegativa en segunda instancia que como norma general preside el ámbito de conocimiento de la segunda instancia pero que, insistimos, no rige cuando de cláusulas abusivas y consumidores y usuarios se trata por ser cuestión de orden pública apreciable de oficio por los tribunales en cualquier momento.

Así en esta alzada se la alega por la recurrente la abusividad de la cláusula de intereses de demora (6ª) y la que establece un recargo de 30 # por posición deudora (4.4) y ciertamente son abusivas.

En efecto la cláusula sexta de intereses de demora establece un interés nominal anual por mora del 20% que consideramos nula por abusiva.

En nuestro auto de 9 de febrero de 2015 -Rollo 779/2013-, al que nos remitíamos en otras resoluciones como el auto de 25 de junio de 2015 - Rollo 234/2014- abordamos la aparente contradicción entre la posibilidad de recalcular un tipo de interés que supere tres veces el legal, amparada por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, y la declaración de nulidad por abusivo del tipo de interés moratorio pactado que supere dicho triplo y decíamos que: "en su sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva no se opone a la Ley española siempre que la aplicación de esta última (i) no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula si considera que es abusiva en el sentido de la Directiva. A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora no impide en absoluto que el juez pueda considerar que una cláusula por la que se establecen dichos intereses tiene carácter abusivo. En efecto, el Tribunal de Justicia destaca que el juez nacional puede apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula relativa a intereses de demora calculados con arreglo a un tipo inferior al previsto por la Ley española. No cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la Directiva. Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda derivar de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula.

De esta forma, a pesar de la reforma legislativa, el Juez no pierde la obligación de examinar la nulidad de una cláusula por abusiva en contratos celebrados con consumidores conforme a la Directiva expresada, y el Real Decreto Legislativo 1/2007, máxime si, como en el caso de autos, son los propios consumidores los que invocan la referida nulidad, y todas las partes han sido oídas en el procedimiento respecto de este extremo.

La norma procesal española debe dar cabida a la posibilidad de alegación por el consumidor y examen por el Juez de la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores, circunstancia que no viene limitada, sino potenciada, por la reforma procesal operada tras la Sentencia dictada por el TJUE sobre nuestro proceso de Ejecución Hipotecaria, siendo correcto procesalmente el proceder del Juez de instancia.

Sentado lo anterior en el presente caso la Sala comparte los razonamientos del Juez de instancia para considerar abusiva la cláusula de intereses de demora al 18% anual. Este Tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones sobre el carácter abusivo considerando que los intereses moratorios superiores al 20% anual lo son en todo caso, y que para intereses moratorios inferiores al 20% debe estarse al análisis de las circunstancias concretas del supuesto examinado. En el presente caso tratándose de un préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, bien de primera necesidad para los consumidores, concedido por una entidad mercantil que precisamente tiene como principal actividad económica el crédito inmobiliario, en el que se pacta un interés remuneratorio del 4,85% anual, en un momento en el que el tipo de interés legal del dinero es de un 4%, la fijación de un interés moratorio del 18% resulta enormemente desproporcionada en un préstamo con garantía hipotecaria. Ha de tenerse en cuenta que dicho tipo supera en más de tres veces y media el tipo de interés remuneratorio, y en más de cuatro veces el legal, de tal forma que implica que tratándose efectivamente la cláusula de intereses moratorios de una sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de...

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