SAP Murcia 496/2015, 17 de Septiembre de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorAudiencia Provincial de Murcia, seccion 4 (civil)
Fecha17 Septiembre 2015
Número de resolución496/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00496/2015

Rollo Apelación Civil nº 609/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, diecisiete de septiembre de dos mil quince

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 30/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Jose Miguel y Joaquina, representados por el/la Procurador/a Sr/a López Guisuraga y asistidos del letrado/a Sr/a López Salcedo, y como parte demandada y ahora apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de febrero de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando el suplico de la demanda interpuesta por Jose Miguel y Joaquina, representado/a por el/la Procurador/a López Guisuraga y defendido por el/la letrado/a López Salcedo contra Banco Popular Español SA, representad/a por el/la Procurador/a Pérez Haya y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro, en juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

  1. - Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2005, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3% fijado en aquélla

  2. - Debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde que entró en juego la aplicación de dicha cláusula y durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la efectiva supresión de su aplicación y su diferencia con la que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3% conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más un punto Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Popular Español SA. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 609/2015, señalándose para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Jose Miguel y Joaquina y declara la nulidad de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2005, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, manteniéndose la vigencia del contrato, sin la aplicación de ese límite del 3% fijado en dicha cláusula, por falta de transparencia, con arreglo a la STS de 9 de mayo de 2013, y condena a la entidad prestamista Banco Popular Español SA (en adelante, el banco) a restituir las cantidades que se hubieran podido cobrado en exceso

Frente a ésta se alza la entidad bancaria solicitando su revocación, con desestimación de la demanda, o subsidiariamente, la supresión de retroactividad de la condena de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula litigiosa. Y ello sin la debida precisión expositiva, al no separar de manera adecuada los motivos por los que considera desacertada la sentencia, solicitando una revisión integral del caso, entremezclando la errónea valoración de la prueba y el error de derecho

Es doctrina jurisprudencial que " El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso", pero ello no significa que se trate de especie de "primera instancia bis", como se pretende, sino la apelación es una revisión de la sentencia, sin que valga una remisión en bloque a los argumentos contenidos en la contestación a la demanda, ya que el art 458 LEC impone que en el escrito de interposición de la apelación "se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación" .

En todo caso para evitar cualquier atisbo de incongruencia, se tomará en consideración la contestación, desde la óptica del estudio de la sentencia emitida, y a efectos sistemáticos, podemos extractar como motivos de impugnación los siguientes: a) transparencia de la cláusula y no abusividad ; b) efectiva negociación de la cláusula suelo e inexistencia de imposición; c) la no condición de consumidor de la actora y sus conocimientos financieros e inaplicabilidad del TRLGDCU, y d) irretroactividad de la sentencia, con infracción de la doctrina jurisprudencial

Alterando el orden de estudio, ya que se considera necesario determinar el marco jurídico aplicable, se analizará en primer lugar si los actores reúnen la condición de consumidores, y si la cláusula litigiosa es impuesta, dejando sentado que la única prueba practicada en la instancia ha sido la documental

Segundo

La condición de consumidores de los actores

La acreditación de la condición de consumidores es especialmente relevante por la improcedencia de aplicar las normas tuitivas de los consumidores en ámbito distinto para lo que se encuentra previsto, siendo doctrina reiterada, entre otras sentencias del TS de 10 de marzo, de 7 de abril, de 28 de mayo de 2014, que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015, y reitera la de 30 de junio de 2015

Tratándose el contrato litigioso de un contrato de préstamo hipotecario suscrito en 2005, la norma entonces vigente era Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, después dejada sin efecto por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante LGDCU)

El concepto legal contenido en la Ley 26/1984 fue interpretado por el TS en los términos siguientes:" El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999, 16 de octubre de 2.000, 28 de febrero de 2.002, 29 de diciembre de

2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )", mientras que en la norma actual, modificada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, " son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" y también " las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.", sin dejar de reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, según la cual ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La valoración efectuada en la sentencia impugnada debe ser confirmada ya de los únicos datos obrantes en autos no hay base para excluir la condición de consumidores de los actores, dado que:

i) en el préstamo con garantía hipotecaria no se hace constar en ningún momento que su finalidad fuese la de inversión en una actividad económica del Sr Jose Miguel (aportación a la empresa COLEGIO MONTEPINAR SL, para la construcción y gestión del colegio en el que es administrador), ni se puede inferir del solo dato de dicha sociedad se constituyera el 18/10/2005 - folio 130- cuando no es coetáneo al préstamo (de 29/8/2005) y su capital social inicial fue de 3.100# ( folio 130 vuelto)

ii) la...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba
7 sentencias
  • SJMer nº 1 260/2016, 24 de Octubre de 2016, de Murcia
    • España
    • 24 Octubre 2016
    ...entidad que los actores tienen suficiente formación y conocimientos por su profesión, pero como dice la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 (nº496/2015 ) "la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la catalo......
  • SJMer nº 1 79/2016, 15 de Marzo de 2016, de Murcia
    • España
    • 15 Marzo 2016
    ...conocimientos por su profesión, por ser un empleado y una doctora, pero aunque ello fuera cierto dice la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 (nº 496/2015 ) "la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la cata......
  • SJMer nº 1 66/2016, 7 de Marzo de 2016, de Murcia
    • España
    • 7 Marzo 2016
    ...entidad que los actores tienen suficiente formación y conocimientos por su profesión, pero como dice la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 (nº496/2015 ) "la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la catalo......
  • SJMer nº 1 267/2016, 25 de Octubre de 2016, de Murcia
    • España
    • 25 Octubre 2016
    ...mercado inmobiliario y bancario lo que no acredita de modo alguno, pero aunque ello fuera cierto dice la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2015 (nº 496/2015 ) "la preparación y capacitación del sujeto contratante es irrelevante a los efectos de la cata......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR