Sentencia nº 78/2015 de AP Soria, Sección 1ª, 16 de Septiembre de 2015

Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente:MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2015
Número de Resolución:78/2015
Número de Recurso:46/2015
Emisor:Audiencia Provincial - Soria, Sección 1ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. El contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00078/2015

AGUIRRE, 3 Teléfono: 975.21.16.78 213100

N.I.G.: 42173 51 2 2012 0102705

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2015

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Juzgado Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 625/2012

Denunciante/querellante: Inocencio

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ VALERO ALFAGEME

Abogado/a: D/Dª ELOY MARQUES DE BONIFAZ

Contra: - MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 78/15

Tribunal.

Magistrados,

D. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ SISCART (Presidente)

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

En SORIA, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.

Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Inocencio, representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, y defendido por el Letrado Sr. Marqués de Bonifaz, contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 625/12 seguido por un delito contra la salud pública, en el que figuran como acusados Inocencio, Azucena, Jose Manuel, Agapito, y Daniel, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO

La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO: Se declara probado que aproximadamente desde el mes de junio del año 2009, Inocencio, que regentaba el locutorio S&k, sito en c/ Ronda San Francisco de la localidad de ALMAZAN, aprovechando las horas de apertura del establecimiento, procedía a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas, consumidores finales.

No consta acreditado que Azucena interviniera en estos hechos, ni participara del negocio de su esposo Inocencio, ni tuviera conocimiento de la venta de sustancias estupefacientes.

Acordado por auto de fecha 8 de febrero de 2010, la entrada y registro en el locutorio S&K, se hallaron 67,22 gramos de hachis con una riqueza media de 5,24 %, sustancia poseída por Inocencio con el fin de destinarla al trafico a terceras personas, hallándose también una espátula con restos de sustancia, un cuter de mango transparente, un cuaderno de tasas negras con anotaciones de cantidades de dinero, una bolsita que contenía una sustancia marrón y 460 euros, procedentes del trafico de sustancias estupefacientes y un rollo de alambre utilizado para cerrar bolsitas.

Acordado por auto de fecha 8 de febrero de 2.009 la entrada y registro en el domicilio de la c/ DIRECCION000 de MONTEAGUDO DE LAS VICARIAS, en el que vive Jose Manuel, fueron intervenidos

3.400 euros. No consta acreditado que dicho dinero proceda de la venta de sustancias estupefacientes.

No consta acreditado que Agapito Y Daniel proveyeran de sustancias estupefacientes a Inocencio .

El valor en el mercado del gramo de hachis es de 4.68 euros.

Inocencio es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Azucena, Jose Manuel, Agapito Y Daniel son mayores de edad penal y no constan antecedentes penales".

SEGUNDO

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a D. Inocencio, como autor de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 y 369.3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y una multa de 629.17 euros, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Azucena de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 y 369.3 del Código Penal, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a D. Jose Manuel de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a D. Agapito de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a D. Daniel de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento".

TERCERO

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Inocencio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO

Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia presentó escrito impugnando dicho recurso.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- No se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que queda como sigue:

"Resulta probado y así se declara que D. Inocencio regenta el locutorio "S&K", sito en la Ronda de San Francisco de la localidad de Almazán. No resulta acreditado que dicha persona desde el mes de junio de 2009, hasta el 9 de febrero de 2010, fecha en que fue detenido en este procedimiento, haya procedido a vender sustancias estupefacientes en dicho negocio.

Tampoco resulta acreditado que en el mismo periodo de tiempo, Dª. Azucena, D. Jose Manuel, D. Agapito, ni Daniel, hayan realizado actividades de tráfico de sustancias estupefacientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 18 de mayo de 2015, por la que, además de otros pronunciamientos se condenó a D. Inocencio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369,3 del C.P ., se interpuso por la Defensa recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia, con fundamento en los siguientes motivos:

  1. - Nulidad de actuaciones por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. - Error en la valoración de la prueba, en cuanto a la distribución de droga en el local comercial destinado al locutorio denominado S&K sito en la calle San Francisco de la localidad de Almazán.

  3. - Error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones del coimputado D. Jose Manuel .

  4. - Error en la valoración de la prueba respecto de la testigo doña María Antonieta .

  5. - Error en la valoración de los hechos en relación con la cantidad de droga intervenida en la entrada y registro del locutorio y la consideración como consumidor de hachís del acusado.

  6. - Error en la aplicación de normas Penal de carácter sustantivo respecto al artículo 369, del Código Penal en relación con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

  7. - Subsidiariamente, el error de norma penal sustantiva, respecto del artículo 368,2º en relación con el artículo 21,6, para graduación de la pena conforme las reglas del artículo 66 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO

Comenzaremos por el análisis del primer motivo del recurso, pues su estimación haría innecesario entrar en el estudio del resto de las alegaciones. Como hemos adelantado, dicho motivo solicita la nulidad de actuaciones por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Al respecto se alega que el auto de 6 de noviembre de 2009 que habilita la intervención del teléfono del acusado, no reúne los requisitos de idoneidad, proporcionalidad y necesidad que justifiquen la medida restrictiva del derecho fundamental de protección constitucional contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, por lo que se solicita la nulidad de la citada resolución y de las prórrogas y ampliaciones de las distintas intervenciones autorizadas, y en definitiva, la nulidad de las pruebas incriminatorias obtenidas de esas ilegítimas grabaciones en aplicación de la teoría jurisprudencial del "árbol envenenado". Que en el inicio de la investigación no consta acreditado ni referenciado en el auto, ni en las diligencias policiales de las que trae causa, dato objetivo alguno del que se permita deducir que D. Inocencio, que ejerciera actividad delictiva de tráfico de drogas de ningún tipo. Y tras exponer los motivos que constan en el atestado para solicitar la intervención telefónica, concluye el recurso que no concurren los datos objetivos que justifiquen tan desproporcionada e innecesaria actuación judicial, en relación con el relato fáctico, y los indicios señalados.

A la vista de las anteriores alegaciones, se hace necesario analizar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez de las intervenciones telefónicas, siguiendo a tal efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 16 de marzo de 2015 :

Como punto de partida, la STS 316/2011, de 6 de Abril, exige que en el oficio policial se proporcionen datos objetivos, es decir, una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que pueda consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva, que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional....

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