SAP Álava 279/2015, 10 de Septiembre de 2015

Ponente:ELENA CABERO MONTERO
Número de Recurso:5/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:279/2015
Fecha de Resolución:10 de Septiembre de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª
RESUMEN

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-06/021832

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2006/0021832

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 5/2015 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk. :

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : OTROS DELITOS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3091/2014

Contra / Noren aurka : Serafin, Ezequias, Rafaela, Baldomero y Genaro

Procurador/a / Prokuradorea : MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA, JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA, MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA, JUAN USATORRE IGLESIAS y ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua : MIGUEL ECHANIZ AGUIRRE, MIGUEL ECHANIZ AGUIRRE

DIPUTACION FORAL DE ALAVA OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES en calidad de INTERVINIENTE

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Presidente, y Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día diez de septiembre de dos mil quince la siguiente:

SENTENCIA Nº 279/15

En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 5/2015, Procedimiento abreviado núm. 3091/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos, de fraude, un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil cometido por funcionario público, un delito continuado de estafa, un delito de malversación de caudales, contra Ezequias, con DNI Nº NUM000, nacido el NUM001

.1956 en Vitoria y vecino de Vitoria, hijo de Jesús María y de Rocío, y sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por esta causa, dirigido por el letrado Sr. Santos y representado por el Procurador Sr. Venegas, contra Serafin, con D.N.I. NUM002, nacido el día NUM003 .1952 en San Sebastian y vecino de San Sebastian, hijo de Bernardo y de Rosa, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, dirigido por el letrado Sr. Echaniz y representado por la procuradora Sra. Aniel Quiroga, contra Rafaela, con D.N.I. NUM004, nacida el día NUM005 .1955 en San Sebastian y vecina de San Sebastian, hija de Dimas y de Valle, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, dirigida por el letrado Sra. Ecaniz y representada por la procuradora Sra. Aniel Quiroga, contra Baldomero, con D.N.I. NUM006, nacido el día NUM007 .1960 en Villanueva (Córdoba) y vecino de Vitoria, hijo de Eutimio y de Adelaida, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa, dirigida por el letrado Sr. Saiz Calderón y representado por el procurador Sr. Usatorre y contra Genaro, con D.N.I. NUM008, nacido el día NUM009 .1967 en Vitoria y vecino de Valencia, hijo de Dimas y de Apolonia, sin antecedentes penales, parcialmente solvente y en libertad por esta causa, dirigido por el letrado Sr, Miralles y representado por la procuradora Sra. Frade; siendo responsables civiles subsidiarios, FABRICACION PARA EL TRANSPORTE Y LA COMUNICACION FACTO S.L, dirigida por el letrado Sr. Echaniz y representada por la procuradora Sra. Aniel Quiroga y SPOT ADVERTISING AGENCY SL, dirigidaz por el letrado Sr. Saiz Calderon y representada por el procurador Sr. Usatorre con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y como acusación particular DIPUTACION FORAL DE ALAVA dirigida por el Letrado Sr. Olaran y representada por el procurador Sr. Elorza, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Elena Cabero Montero, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 28/01/2015 se recibieron en esta Audiencia Provincial los autos Procedimiento Abreviado 3091/14 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria, dando lugar a la incoación del Rollo Penal abreviado 5/15, y a la vista del Auto del Tribunal Supremo de fecha 11/06/2014, se dictó providencia de fecha 29/01/2015 por la que se ordenaba formar Sala por Magistrados distintos que los que conformaron la resolución que fue objeto del recurso de casación resuelto por el TS. Es por ello que por providencia de fecha 26/03/2015 se determinó la Sala a efectos de enjuiciamiento de los autos recibidos.

Dichos autos recogían las diversas calificaciones efectuadas por las partes. La calificación Legal de los Hechos por el Ministerio Fiscal era la siguiente: "los hechos relatados son constitutivos de:

  1. Un delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos ¿ en su modalidad de asesoramiento a entidades privadas en asunto en que deba intervenir por razón de su cargo descrito en el apartado V- tipificado en el artículo 441 del Código Criminal .

  2. Un delito de fraude ¿recogido en el apartado VI-, tipificado y penado en el artículo 436 del Código Penal (de la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).

  3. Un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil cometida por funcionario público - ¿recogido en el apartado VII-, previsto y penado en los artículos 390.1.2 º y 4 º y 74.1 del Código Penal .

  4. Un delito continuado de estafa tipificada y penada en los artículos 248, 250.1.6 º y 7º (de la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), 438 y 74.1 del Código Penal ¿ en relación a la defraudación concertada y realizada con SAA y descrito en el apartado VIIIE) Subsidiariamente respecto del delito de estafa del apartado D), un delito continuado de malversación de de caudales públicos ¿reflejado en el apartado IX- regulado en los artículos 432.1 y 2 y 74.1 del Código Penal .

  5. Un delito continuado de estafa tipificada y penada en los artículos 248, 250.1.6º (de la redacción anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), 438 y 74.1 del Código Penal ¿en relación con la defraudación concertada y realizada con FATCO y descrito en el apartado VIIIG) Subsidiariamente respecto del delito de estafa del apartado F), un delito continuado de malversación de de caudales públicos ¿ reflejado en el apartado IX- regulado en los artículos 432.1 y 2 y 74.1 del Código Penal .

Los delitos de fraude, falsedad en documento oficial y estafa o malversación se hallan entre sí en régimen de concurso medial o teleológico de delitos a resolver con las normas del artículo 77 CP .

De dichos delitos responden criminalmente los acusados en los términos que a continuación se detallan: 1) Del delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos del artículo 441 del Código Penal, reflejado en el apartado A) de la anterior conclusión, responde penalmente en concepto de AUTOR material y directo el acusado Ezequias de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

2) Del delito de fraude del artículo 436 del Código Penal, recogido en el apartado B) de la anterior conclusión, responde penalmente en concepto de AUTOR material y directo el acusado Ezequias y en concepto de COOPERADORES NECESARIOS los acusados Genaro, Baldomero, Serafin y Rafaela, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

3) Del delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1.2 º y 74.1 del Código Penal, recogido en el apartado C) de la anterior conclusión, responde penalmente en concepto de AUTOR material y directo el acusado Ezequias y en concepto de COOPERADORES NECESARIOS los acusados Genaro, Baldomero, Serafin y Rafaela, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

4) Del delito continuado de estafa del artículo 248, 250.1.6 º y 74 del Código Penal, en relación con el artículo 438 CP, descrito en los apartados D y F) de la anterior conclusión, responde criminalmente en concepto de autor el acusados Ezequias, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

5) Del delito continuado de estafa del artículo 248, 250.1.6 º y 74 del Código Penal, descrito en el apartados D) de la anterior conclusión, responde criminalmente en concepto de coautores los acusados Genaro y Baldomero, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

6) Del delito continuado de estafa del artículo 248, 250.1.6 º y 74 del Código Penal, descrito en el apartados F) de la anterior conclusión, responde criminalmente en concepto de coautores los acusados Serafin y Rafaela, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

7) Con carácter subsidiario respecto del delito de estafa del apartado anterior, del delito continuado de malversación del artículo 432.1 y 2 del Código Penal, recogido en el apartado E) de la anterior conclusión, responde penalmente en concepto de AUTOR material y directo el acusado Ezequias y en concepto de COOPERADORES NECESARIOS los acusados Genaro, Baldomero, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

8) Con carácter subsidiario respecto del delito de estafa del apartado anterior, del delito continuado de malversación del artículo 432.1 y 2 del Código Penal, recogido en el apartado G) de la anterior conclusión, responde penalmente en concepto de AUTOR material y directo el acusado Ezequias y en concepto de COOPERADORES NECESARIOS los acusados Serafin y Rafaela, todo ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a los acusados las penas que a continuación se concretan:

1) A Ezequias :

  1. a) Por el...

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