SAP Girona 190/2015, 13 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:950 |
| Número de Recurso | 310/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 190/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 310/2015
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS
Procedimiento: nº 301/2014
Clase: Procedimiento Ordinario
SENTENCIA 190/2015.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, a trece de julio de dos mil quince.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante BANKIA, SA, representado por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y defendido por el Letrado D. GUSTAVO MOLINA GARCIA.
Ha sido parte apelada Dña. Lourdes, representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendida por el Letrado D. CARLES HERRERA PLANA.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Lourdes contra BANKIA, S.A.
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de Dña. Lourdes contra la entidad Bankia, y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de los contratos de compra y canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (nº de orden/operación: NUM000 y NUM001 ), ambos de fecha 25 de mayo de 2009, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta decisión y a satisfacer a la actora la suma de 66.000# más intereses legales sobre las cantidades invertidas desde el momento de la contratación de los productos en incrementados en dos puntos desde sentencia. La Sra. Lourdes deberá restituir los títulos o acciones canjeadas. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla. CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6/7/15.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad de los contratos de compra y canje de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, ambos de fecha 25 de mayo 2009, solicitada en la demanda, porque la información ofrecida por la entidad bancaria indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad de los productos ofrecidos, dándose los presupuestos para entender que ello produjo un error en el consentimiento que anula el contrato, dejando sin efecto lo ejecutado por su vigencia con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato y el precio con sus intereses, art. 1303 del Código Civil .
Muestra su disconformidad la parte demandada con lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación alegando motivos jurídicos y fácticos en defensa de sus intereses.
Como primer motivo del recurso se alega la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, en virtud del artículo 1311 del Código Civil, ya que el contrato de suscripción de participaciones preferentes fue cancelado con motivo del canje de las participaciones en acciones, canje voluntario, realizado en el marco de una oferta pública aprobada y registrada en la CNMV.
No comparte este Tribunal el criterio de quien recurre, porque es reiterado el criterio hermenéutico según el cual la aplicación del precepto que invoca, art. 1311 del CC, no puede producir los efectos jurídicos que se propugnan, ya que no concurren los presupuestos precisos para ello.
Así, mientras el art. 1313 C.C . dispone que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, el art. 1.311, el mismo texto sustantivo establece que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute "necesariamente" implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.
También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.C ., establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.C ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada la que mantiene que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalidado, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas, lo cual resulta igualmente aplicable al presente caso por la evidente conexión existente entre los contratos iniciales de suscripción de participaciones preferentes (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, estando ligados unos con otros por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la parte demandante no pudo eludir.
En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311
C.C ., siendo en cambio de aplicación el art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual. Insistiendo en el tema, en la interpretación del art.1311 del C.C ., ha señalado la doctrina jurisprudencial que no es admisible entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, porque además, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado.
Como el Tribunal Supremo dice en la reciente Sentencia de 12 de enero de 2015 :
"La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.
"Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas".
Criterio que viene a coincidir con el ya mantenido en la sentencia del TS de 15 de febrero de 1995, donde se decía al interpretar el art. 1311 del C.C ., que "La confirmación de los contratos, como medio de eludir su anulabilidad, exige, en todo caso, y más aún en la confirmación tácita, que es la que al parecer sostienen en el caso discutido los recurrentes, que haya cesado la causa de nulidad invocada. Y es evidente que la configuración de una conducta fraudulenta, como se hace en la ahora recurrida, no ha cesado en modo alguno, sino que precisamente se pretende que perdure a través de la estimación del presente recurso.". Situación plenamente compatible con la que se está produciendo en el caso examinado, que según lo argumentado comporta la desestimación de este primer motivo del recurso, al atenerse los argumentos de la sentencia apelada a la doctrina e interpretación expuesta.
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