SAP Asturias 230/2015, 30 de Julio de 2015
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2015:2350 |
| Número de Recurso | 276/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 230/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00230/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2015
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a treinta de Julio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 435/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación nº 276/15, entre partes, como apelantes y demandantes DON Cesar, DOÑA Africa y DON Evelio, representados por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don Evelio, y como apelada y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Martínez González.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Cesar, Africa y Evelio contra CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y, en consecuencia, absuelvo a dicha demandada en relación con todas las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cesar, Doña Africa y Don Evelio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El día 8-11-2.007 Don Cesar y Doña Africa, hermanos, y su padre, Don Evelio, de profesión Abogado, suscribieron con la Caja Rural de Asturias un préstamo hipotecario por nominal de 90.000 #, recayendo la garantía sobre una vivienda adquirida el mismo día, por escritura otorgada en la misma Notaría con número inmediatamente precedente al del préstamo, por los citados hermanos.
En la escritura de préstamo, entre otras condiciones, se disponía en la estipulación 3ª bis un tipo de interés remuneratorio variable con referencia al Euribor (más otro sustitutivo), más un diferencial del 0,65 y se añadía, al final de su ordinal 3º (relativo al tipo de interés de referencia sustitutivo según su leyenda), que " los límites de variación del tipo de interés se establecen entre un máximo de un quince por ciento y un mínimo del tres por ciento ".
Luego, en el ordinal 4 de la misma estipulación 3ª bis, se dice " Comunicación a la parte prestataria del nuevo tipo de interés aplicable . Los nuevos plazos, así como el nuevo importe de los intereses en cada vencimiento que sustituirá al anterior, será comunicado, junto con el nuevo tipo de referencia tomado para el cálculo de dicho importe, a la parte prestataria, mediante carta, telegrama o fax a la dirección o número de fax, en su caso, que figura en el encabezamiento de la presente escritura.
Si la parte prestataria comunicara a la Caja, por escrito y en el plazo de los quince días siguientes al inicio de cada nuevo período de interés, su negativa a aceptar el nuevo tipo de interés notificado por la Caja, deberá reembolsar, dentro del mes siguiente al inicio del citado período, el importe del préstamo pendiente de amortización y sus intereses correspondientes, que se liquidarán al tiempo del pago (durante el mencionado mes) al tipo anterior. De no hacerlo, la Caja Rural podrá proceder en los términos establecidos en la estipulación referente a facultades resolutorias y exigir sin más judicialmente el reintegro de todo lo adeudado. ".
A su vez, la estipulación 4ª regulaba las comisiones, disponiendo en el ordinal 1º la de apertura, que cifra en 450 #, y la 5ª el interés de demora, que fija en un 16% anual.
Pues bien, los prestatarios a medio del presente proceso persiguen la declaración de nulidad del suelo pactado para el interés remuneratorio, de la comisión de apertura y del interés moratorio por defecto de transparencia y abusividad, y así, con especial referencia a la cláusula suelo, afirman que la prestamista no cumplió con la O.M. de 5-5-1.994 haciéndoles entrega de la oferta vinculante, ni tampoco el Notario apercibiéndoles de los límites de interés al alza y a la baja; que la dicha cláusula no fue negociada ni se les informó debidamente de su inserción en el contrato, trayendo en su apoyo las consideraciones de la sentencia del T.S. de 9-5-2.013 ; asimismo afirman su abusividad, dada la desproporción entre los límites establecidos para el techo y el suelo, e igualmente predican esa abusividad del interés moratorio pactado, por desproporcionado, y de la comisión porque no responde a ningún servicio real susceptible de generar en el prestamista un derecho de resarcimiento o contraprestación.
La entidad bancaria se opuso argumentando: primero, que la cláusula suelo no fue impuesta sino negociada y satisface las exigencias de transparencia en cuanto se cumplió con la O.M. de 5-5-1.994 emitiendo oferta vinculante, y se dio oportunidad a los prestatarios de examinar el proyecto de contrato en la Notaría antes de su lectura y suscripción; su tenor es perfectamente comprensible, su ubicación adecuada y, además, concurre en el señor Don Evelio la condición de Letrado y el Notario cumplió en el acto de la lectura del documento con las prescripciones de la ya citada Orden advirtiendo de la existencia de la cláusula litigiosa, resultando, a su juicio, contrario al principio de actos propios su denuncia en este momento del desarrollo del contrato.
Respecto de la comisión de apertura afirmó que responde a una práctica habitual; que fue negociada y responde a un servicio o gasto y, en cuanto al interés moratorio pactado, defendió su licitud y su adecuación al caso y que la modificación introducida por la Ley 11/2013 en el art. 114 LH tendría como efecto, no su ilicitud, sino la limitación del interés aplicable, interesando con carácter subsidiario, si se declarase su nulidad, su moderación, no su eliminación.
El Tribunal de la instancia resolvió desestimando plenamente la demanda, razonando así: respecto de la cláusula suelo, argumentó su conocimiento por los prestatarios de acuerdo con el exponendo y cláusula final de la escritura del préstamo, de los que resultaría el cumplimiento de las prescripciones de la O.M. de 5-5-1.994, así como de la testifical de Don Sebastián, Gestor de la entidad demandada, que intervino en la contratación del préstamo, y porque apreció las declaraciones de los propios interesados al ser interrogados inconcretas y poco fiables; en más tuvo muy en cuenta el perfil del contratante señor Evelio, su cualificación profesional y su vínculo de parentesco con los otros dos actores. Respecto de la cláusula relativa a la comisión de apertura la consideró conforme con el art. 1.255 del CC y del "todo plausible" que obedeciese a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria en orden a la elaboración del contrato.
Por último, declaró proporcionado el interés moratorio pactado atendiendo al interés legal vigente a la concesión del préstamo y el límite dispuesto por la actual redacción del art. 114 LH .
No conformes, los actores recurren acusando, sobre todo, defectuosa valoración de la prueba, más concretamente del interrogatorio y la testifical, insistiendo en los argumentos de la instancia.
El recurso se estima en parte.
Vaya por delante que todo el debate parte del presupuesto de ostentar los actores, como prestatarios, la condición de consumidores. Los recurrentes se la arrogan y dan por supuesto en la demanda y el demandado lo aceptó y no lo discutió, cuando ocurre que, sin embargo, tal condición es harto discutible que concurra a la luz de las propias explicaciones del actor señor Evelio sobre la razón de la compra de la vivienda a cuyo fin se otorgó el préstamo, pues, aunque con cierta inconcreción, se refirió a la necesidad de dotar de dinerario a otro (el vendedor de la vivienda Don Agapito ) y "darle cobertura", lo que, de ser así, nos aleja de la figura del consumidor como destinatario final, para introducirnos en una situación más compleja (y no suficientemente descrita para alcanzar cabal comprensión de las mismas) en la que la condición de consumidor de los prestatarios se debilita en razón de la finalidad última de los negocios vinculados de compraventa y préstamo, siquiera esto sólo se deja apuntado, sin más consecuencias, pues viene el Tribunal vinculado por la determinación del objeto del proceso desde la consideración de los actores como consumidores (ar. 218, 412, 456 y 465 LEC).
Puntualizado lo anterior, y entrando en el análisis de la cláusula suelo, seguir por decir que este Tribunal no comparte las consideraciones de la sentencia recurrida.
Entorno de la cláusula suelo y su control de transparencia existe al día de hoy consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial, representado, entre otras, por las sentencias del TS de 18-6-2.012, 9-5-2.013, 8-9-2.014, 24-3-2.015, 25-3-2.015 y 29-4-2.015 (que este Tribunal se va a abstener de reproducir aunque no de hacer continua referencia a sus consideraciones), del que resumidamente resulta que el control de incorporación (como distinto del de contenido) de las condiciones de un contrato suscrito por tercero con un...
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