SAP Barcelona 250/2015, 28 de Octubre de 2015

Ponente:LUIS RODRIGUEZ VEGA
Número de Recurso:82/2015
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:250/2015
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2015
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 82/15-3º

Incidente concursal de calificación núm. 270/2013

Dimanante de concurso núm. 635/2010 (Concursada: TAYMCO S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 250/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal sobre calificación, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de esta localidad, por virtud de informe de la administración concursal y el Ministerio Fiscal contra Eladio Y Estefanía, pendientes en esta instancia al haber apelado Estefanía la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 20 de enero de 2014.

Han comparecido en esta alzada la apelante Estefanía, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Aizpun Sarda y la apelada PVC FENSTER SA, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Ratia Martínez y defendida por el letrado Sr. Viedma García, así como la administración concursal en calidad de apelada.

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « -Declaro culpable el concurso de la entidad mercantil Taymco S.L.

-Declaro personas afectadas por la calificación a Don Eladio, en su condición de Administrador de derecho de la entidad mercantil Taymco S.L. y a Doña Estefanía, como apoderada general y administradora de hecho de la entidad mercantil.

-Condeno a Don Eladio y Doña Estefanía a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

-Condeno a Don Eladio y a Doña Estefanía a cubrir el 38'31% del pasivo concursal no satisfecho con la liquidación.

-Se imponen las costas del presente incidente a los codemandados. ». 2. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de julio de 2015 pasado.

Actúa como ponente el magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
  1. La sentencia recurrida calificó el concurso de Taymco S.L. como culpable por tres motivos: por retraso en la presensación del concurso, por irregularidades contables relevantes y por inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud, causas que son impugnadas por la recurrente Estefanía, condenada como administradora de hecho de la compañía.

    El retraso en la presentación del concurso

  2. El art. 165 LC dice que "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso", por su parte el art. 5.1 LC dice que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia". El juez fija la fecha de la insolvencia, así como del conocimiento de tal situación por los administradores de la compañía, el 31 de octubre de 2009, en atención al número e importe de los créditos vencidos y no satisfechos por la concursada hasta ese momento, cuyos datos enumera prolijamente en la sentencia (fundamento jurídico segundo).

  3. La recurrente, a pesar que el juez fundamenta hasta la extenuación la interpretación de dicha causa de culpabilidad, afirma que no comparte el criterio del juez según el cual el incumplimiento de la obligación de presentar concurso permite presumir la agravación de la insolvencia, criterio que entiende vacuo de sustento legal e injusto.

  4. Para el Tribunal Supremo la Ley Concursal 22/2.003 sigue dos criterios para describir las causas por las que el concurso deba ser calificado como culpable, el primero de ellos recogido en el art. 164.1 LC, según el cual "la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado". El segundo de ellos es el previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, según el cual "la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma" ( Tribunal Supremo Sala 1ª de seis de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011, FJ 3). "El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable" ( Tribunal Supremo. Sala 1ª de 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011, FJ 4).

  5. Así pues, no basta que haya existido un retraso en la presentación del concurso para que éste se tenga que calificar como culpable, sino que es imprescindible que ese retraso haya agravado la insolvencia de la compañía.

  6. Ahora bien, respecto de este último elemento, el Tribunal Supremo ha ido precisando su doctrina en sus sentencias de 21/05/2012 (Roj: STS 4441/2012 ) y de 20/06/2012 (Roj: STS 4589/2012 ) en el sentido "que aquella norma contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia". En resumen, que del retraso en la presentación del concurso, se puede presumir tanto la causación o agravación de la insolvencia como el dolo o culpa del deudor o de su administrador respecto de dicha situación.

  7. En aplicación de esta jurisprudencia este Tribunal en nuestra sentencia numero 116/2015, de 13 de mayo (ROJ: SAP B 3222/2015 ) se ha pronunciado diciendo que:

    "En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

    La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

    Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia".

  8. Incurre en este motivo de calificación culpable del concurso, el deudor que conociendo o debiendo haber conocido su estado de insolvencia, no solicita la declaración de concurso en el plazo legal de dos meses, retraso del que puede presumirse su conducta dolosa o gravemente negligente, así como la misma agravación de la situación de insolvencia. Si el recurrente quería combatir la presunción debería haber demostrado que, a pesar de encontrarse en estado de insolvencia, el retraso en la presentación del concurso de más de nueve meses (noviembre del 2009 a agosto del 2010), no había agravado su precaria situación...

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