SAP Barcelona 343/2015, 29 de Octubre de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución343/2015
Fecha29 Octubre 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 815/2013

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 1037/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 32 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 343/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 1037/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, a instancia de Industrial Metalnurben, S.L. representado por la Procuradora Sra. Carme Calvet Gimeno contra Banco Mare Nostrum, representado por la Procuradora Sra. Marta Pradera Rivero, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de INDUSTRIAL METALNURBEN, S.L. y dirigida contra BANCO MARE NOSTRUM y absuelvo a dicha demandada de las peticiones de la actora, sin que proceda condena en costas a ninguna de las partes. ".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El recurso de apelación, interpuesto por la entidad INDUSTRIAL METALNUBEN SL, se funda en los siguientes motivos: 1) Aplicación indebida del artículo 1.311 del Código Civil relativo a la confirmación tácita de los contratos. 2) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y la jurisprudencia interpretativa. 3) Incumplimiento de normas imperativas; e 4) inaplicación del artículo 1.269 del Código Civil en cuanto al lolo omisivo.

La sentencia recurrida examina la cuestión del error en la prestación del consentimiento (1), la caducidad de la acción ejercitada que desestima por ser un contrato de tracto sucesivo (2), admite la convalidación tácita del contrato (posible contradicción de la Sta.) (3) y aprecia que la actora tenía suficiente información del producto y sus consecuencias, según se desprende de las declaraciones de legal representante (4). Teniendo en cuentas estas cuestiones y los motivos en que se funda el recurso examinaremos en primer lugar las cuestiones relativas a los contratos Swap; si se produjo o no una convalidación tácita del contrato y, en su caso, si se produjeron vicios del consentimiento en la fase contractual y precontractual del contrato, así como los efectos de su concurrencia.

SEGUNDO

El contrato SWAP está basado en acuerdos sobre permutas financieras de obligaciones económicas, de cobros y pagos, que se refieren a tipos de interés o divisas distintas. Los Swaps de tipo de interés (Interest Rate Swap) se calculan sobre montantes > (sin transferencia de principales), que únicamente se utilizan para los cálculos de intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap) se aplican a montantes > en divisas distintas, que sí son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio de contado, > del día inicial. Estos contratos surgen de un soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho, originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la configuración jurídica de esta modalidad contractual debe tenerse en cuenta el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la normativa vigente en materia de Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.538 del Código Civil y el artículo 346 del Código de Comercio, se lo ha denominado doble venta, doble permuta, de depósito, de venta con cláusula de retroventa, de contratos de préstamos recíprocos e interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien se trata de un contrato sui generis, pese a que se le ha venido denominando permuta financiera.

Las características del contrato Swap son las siguientes:

1) Es un contrato principal, ya que tiene fines propios inherentes a su naturaleza, aunque se estipule en relación a otro contrato como un préstamo.

2) Genera reciprocidad de derechos y obligaciones en base a su independencia de los fondos vinculados por las partes del contrato.

3) Es un contrato consensual, en el sentido de que se considera celebrado desde el momento en que las partes se obligan a efectuarse recíprocamente unos pagos de acuerdo con los términos previstos en el contrato.

4) Es un contrato oneroso por el hecho de ser gravoso para ambas partes, exigiendo sacrificios económicos y generando ventajas. Existe un desequilibrio entre prestación y contraprestación.

5) Es un contrato sinalagmático, dado que derivan obligaciones y derechos para ambas partes. La estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal entre los dos deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la que quedaba obligada a realizar su propia prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos deberes de prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente, si bien en caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que puede haber distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de ellas es la razón de la prestación y de la obligación recíprocas.

6) Carácter conmutativo, dado que las partes contratantes determinan de antemano la relación de equivalencia entre las prestaciones. 7) Esencialidad del término de cumplimiento o de ejecución de las prestaciones de las partes, ya que debe fijarse en una clausula específica el detalle del calendario de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes.

8) Precisión temporal.

9) Facultad de resolución anticipada del contrato Swap, dado que la igualdad de las partes es un término esencial en el Contrato Swap, por lo que puede ejercitarse la cláusula de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil ; y

10) Exigibilidad de daños y perjuicios.

Los motivos, por los que las empresas acuden al mercado de Swap para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los siguientes:

  1. Cobertura de riesgo de cambio.

  2. Cobertura de la volatilidad del tipo de interés.

  3. Obtención de un mayor plazo de financiación.

  4. Diversificación de la cartera de endeudamiento.

  5. Obtención de oportunidades de mercado (Arbitraje).

  6. Penetración en mercados inaccesibles; y

  7. Como factor de integración económica.

Con referencia al Swap de tipo de interés (Interest Rate Swap), que es que nos interesa, el objeto del contrato no se trata de objetos específicos, sino de determinadas de valor que están representadas por el tipo fijo o variable de la tasa de interés. Las partes desean asegurarse, como un Swap de tipo de interés la recepción de flujos de interés representativos, que ellas mismas deberán ceder a terceras, más una comisión. Las sumas pagadas en base al contrato Swap no son propiamente de interés en el sentido jurídico del plazo, tanto por la parte que los cede como por la que los recibe, pues en la operación Swap de tipo de interés se ignora la noción de capital. Los montantes a intercambiar son calculados con referencia a una base de cálculo montante nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a disposición de nadie. Es un simple montante de referencia, que logra hacer producir una suma, originada en un tipo de interés, sin poner a disposición el capital.

El inconveniente practico que ha acaecido en España a partir del año 2007 ha sido la generalización con el que las entidades financieras han suscritos con sus clientes este tipo de contratos con distintas variedades, según se tratara de particulares, empresarios minoristas o grandes empresas. En el caso de los consumidores se ha venido utilizando, como sucede en el presente caso, como una especie de cobertura del tipo de interés ante el temor de que en el futuro se produjera un incremento desproporcionado del tipo del interés del Euribor, que hiciera inviable el pago de la cantidad garantizada con el préstamo hipotecario. Esta es la situación que se produce en el presente caso, por lo que previamente debe examinarse si a los actores se les debe aplicar la legislación protectora de los consumidores y...

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