AAP Barcelona 343/2015, 9 de Noviembre de 2015

JurisdicciónEspaña
EmisorAudiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil)
Fecha09 Noviembre 2015
Número de resolución343/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 160/2015 - 5ª

A U T O nº 343/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA ROCA

En Barcelona, a nueve de noviembre de dos mil quince

VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada y procedente del Juzgado JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ESPLUGUES DE LLOBREGATautos dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 699/2012 seguidos a instancias de Andrea contra CATALUNYA BANC, S.A.

H E C H O S
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Esplugues de Llobregat, en autos de pieza oposición a ejec.hipotecaria 699/2012 promovidos por CATALUNYA BANC, S.A. contra Andrea se dictó auto con fecha 27 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva dice:

"QUE ESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución número 699/12 formulada por Dª. Andrea, frente a la ejecución promovida por la Entidad CATALUNYA BANC, S.A., declarándose nula por abusiva de la cláusula relativa a la aplicación de los intereses moratorios y debiendo proceder a la liquidación el ejecutante aplicando el tipo ordinario legal de demora de 5,00%, debiendo proseguir en todos lo demás la ejecución, imponiendo a cada parte el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma. Se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Planteamiento del debate en esta alzada. - Por la entidad Catalunya Banc se instó la ejecución de escritura de préstamo hipotecario de 6.10.2006, concertado por la Caixa d'Estalvis de Catalunya, despachándose inicialmente ejecución por auto de 29.11.2012; del referido contrato merecen destacar las siguientes cláusulas: a) cláusula 6: "todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de la Caja, intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en 10 puntos el que devengue en cada momento la disposición impagada según lo pactado en la cláusula tercera y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido". b) cláusula 6ª bis: la Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin esperar el vencimiento pactado, entre otros casos por "la alta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos 30 días desde su respectivo vencimiento...",

A la ejecución inicialmente despachada se opuso (incidente extraordinario de oposición al amparo de la DT 4ª Ley 1/2013, y arts. 557 y 695 LEC ) la ejecutada Dª Andrea, interesando: a) la nulidad del procedimiento por falta de los requisitos para el despacho de ejecución, al constar la deuda inscrita a favor de Caixa d'Estalvis de Catalunya, cuya inscripción se mantiene en la certificación registral de dominio y cargas, al amparo de los arts.685 LEC, 1875 CC y 145 LH, en tanto que, conforme al art. 688 LEC, la certificación de cargas debe expresar que "la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar, o en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro", lo que no ocurre en el presente caso, acompañándose sólo

(1) testimonio notarial parcial de escritura de 30.6.2010 por la que se constituyó Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (concedente del crédito), Caixa d'Estavis de Tarragona y Caixa f'Estalvis de Manresa, y (2) testimonio notarial parcial de la escritura de segregación de negocio financiero de 27.9.2011, por la que Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, transmite en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC SA; b) existencia de cláusulas abusivas que constituyen la ejecución o determinen la cantidad exigible, al amparo del art. 695.1.4ª LEC, (1) la cláusula de vencimiento anticipado, al suponer un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, sin que sea suficiente el impago de tres cuotas del art. 693 LEC, teniendo en cuenta que se trata de un préstamo de 304.000 # con una duración de 30 años, debiendo considerarse abusiva en el momento de su otorgamiento;

(b) la cláusula de liquidez unilateral, singularmente al considerarse nula la de vencimiento anticipado, y por las operaciones efectuadas para la misma, incluyendo cantidades que no vienen reflejadas en el título; (c) la cláusula de intereses de demora, en tanto que supone un desequilibrio entre las partes, una indemnización desproporcionadamente alta en comparación con los tipos normales del mercado, máxime con la existencia de la garantía hipotecaria.

Por auto de 27.5.2014 (la ejecutante no hizo uso de la cláusula de vencimiento anticipado, la liquidación se basa en un pacto procesal para el despacho de ejecución y no se ha presentado liquidación contradictoria, la cesión del crédito hipotecario no precisa su inscripción que no tiene carácter constitutivo, lo que supone la legitimación de la ejecutante) se declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, aplicando el interés legal de demora de 2012 del 5%, y se acuerda seguir adelante la ejecución, con la salvedad de los intereses de demora, debiendo la ejecutante proceder a la liquidación aplicando el referido tipo (asimismo, de oficio, examina el restante clausulado, considerando que no existen otras cláusulas abusivas susceptibles de control), sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la ejecutada reiterando la falta de inscripción de la cesión a favor de la ejecutante, en lo que basa la falta de legitimación activa, y la nulidad de la cláusula de intereses de demora al integrarse la misma no obstante considerarse abusiva. Queda pues el debate planteado en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

Contestando a la cuestión planteada por la ejecutante, respecto de la inadmisibilidad de la apelación, debe partirse de que: 1) En 4.6.2014 se formuló recurso de apelación, en base a los dos motivos antedichos;

2) por DO 26.6.2014 se acordó no haber lugar a la admisión del recurso de apelación, al no ser susceptible de recurso alguno, con fundamento en el art. 695.4.pfo 2º LEC ; 3) Frente a dicha resolución se formuló por la ejecutada recurso de reposición interesando la nulidad de la misma; 4) Sin perjuicio de dicho recurso, por la ejecutada se promueve incidente excepcional de nulidad de actuaciones al amparo del art. 228 LEC, "fundado en el art. 53.2 CE, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en los arts. 24.1 CE y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con lo resuelto en la STJUE de 17.7.2014 en la interpretación dada al art. 695.4.2 LEC ", en el sentido de que se posibilita el recurso de apelación., lo cual motivó la formación de pieza separada para la tramitación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones. 5) Por auto de 9.9.2014 se acordó reponer la DO de 26.6.2014 estimando el recurso de reposición. 6) Por providencia de 6.10.2014, se acordó que contra el auto de 27.5.2014 cabía interponer recurso de apelación (ya formulado); por providencia de 6.10.2014 se acordó que, con la STJUE "el interés sobre el litigio en cuanto a la nulidad solicitada desaparece", con lo que por DO 6.10.2014 se acordó dar trámite al recurso de apelación, teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la ejecutante para oposición o impugnación. 7) Formulado recurso de reposición por la ejecutante contra la providencia de 6.10.2014, no fue admitido a trámite por DO 7.11.2014, procediendo la misma a formular oposición a la apelación.

En la admisión y tramitación de la apelación, no se aprecia indefensión de la ejecutante: la indefensión, situada en la base del sistema de nulidad de actuaciones procesales, no puede entenderse en sentido formal sino sustancial, esto es, el incumplimiento de la normativa procesal (indefensión formal) es insuficiente para considerar que se ha violado este derecho, de forma que sólo hay indefensión si al incumplimiento de la norma procesal se une que, de no haberse producido éste, se podría haber llegado a un resultado procesal distinto y más favorable para el ciudadano afectado. En el presente caso, el recurso ya estaba formulado y del mismo se da traslado a la ejecutante que se opuso al mismo: como se ha dicho, por providencia de 6.10.2014, se acordó que contra el auto de 27.5.2014 (que declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, aplicando el interés legal de demora de 2012 del 5%, y acuerda seguir adelante la ejecución, con la salvedad de los intereses de demora) cabía interponer recurso de apelación (ya formulado); por providencia de 6.10.2014 se acordó que, con la STJUE "el interés sobre el litigio en cuanto a la nulidad solicitada desaparece", con lo que por DO 6.10.2014 se acordó dar trámite al recurso de apelación, teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la ejecutante para oposición o impugnación. Al ser posterior la STJUE de 17.7.2014, se priva de contenido a la inicialmente interesada nulidad, procediendo admitir la apelación y tramitarla

SEGUNDO

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