SAP Cádiz 212/2015, 14 de Octubre de 2015
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2015:1496 |
| Número de Recurso | 35/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 212/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 1 2
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 756/2013
ROLLO DE SALA Nº 35/2015
En Cádiz, a 14 de octubre de 2015.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido BANKIA S.A., representada por la Procuradora. Sra. Guerrero Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muñoz Rodríguez.
Como parte apelada ha comparecido DOÑA Ariadna, representada por la procuradora Sra. González
Domínguez y asistida por el letrado Sr. Ortiz Miranda.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 15/10/2014 en el procedimiento civil nº 756/2013, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Se formula por la entidad Bankia recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad por vicio de error en el consentimiento del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito entre la demandante y dicha entidad el día 5/05/2010 y condena a dicha entidad a reintegrar a la actora la cantidad de 90.000 euros más intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato, debiendo devolver la demandante además de los títulos adquiridos, los intereses percibidos con el interés legal devengado desde la fecha de abono.
Alega la parte apelante como motivos de su recurso la caducidad de la acción ejercitada así como el cumplimiento de la obligación de información sobre el producto adquirido y entrega dela documentación exigible, la inexcusabilidad del error alegado por la parte actora y la carga que tiene dicha parte de probar el error que dice haber sufrido.
Se alega por la parte apelante como primer motivo del recurso la caducidad de la acción ejercitada como si la sentencia de instancia hubiera desestimado dicha excepción. La sentencia de instancia no se pronuncia sobre la posible caducidad de la acción ejercitada en tanto que la misma no fue alegada por la parte demandada en su escrito de contestación ni en ningún otro momento posterior y si bien la caducidad es apreciable de oficio, en este caso, no concurre la caducidad de la acción ejercitada de ahí que el juzgador de instancia no entrara a examinar dicha cuestión no alegada.
Dado que la caducidad de la acción ejercitada es apreciable de oficio por el juzgador se ha de examinar si concurren sus requisitos aun habiéndose alegado por la parte apelante en su escrito de recurso y no en un momento anterior del procedimiento, debiendo tenerse en cuenta que la caducidad alegada sólo es posible respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, no por inexistencia o falta de consentimiento en cuyo caso la nulidad sería radical e imprescriptible, sino por haberse prestado el consentimiento por error o dolo provocado por la demandada y es la acción de anulabilidad o nulidad relativa la que está sometida al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, se cuenta desde la consumación del contrato.
En este caso y dado que el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas se suscribió en mayo de 2010, es claro que en la fecha de presentación de la demanda el día 26/07/2013, la acción no había caducado sin necesidad de entrar a examinar cual sería la fecha de consumación del contrato que no coincide con el de su celebración o perfección.
Entrando a examinar el resto de los motivos del recurso conviene poner de manifiesto que en la fecha en que se contrataron las obligaciones subordinadas cuya anulación se pretende se encontraba en vigor la normativa de la Ley de Mercado de Valores que traspuso al derecho español la Directiva 2004/39/ CEE relativa a los mercados financieros o normativa MiFID.
El art. 78 de la Ley de Mercado de Valores dispone que Quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo. El art. 78.bis distingue entre clientes minoristas y profesionales y los artículos 79 y 79 bis describen las obligaciones de diligencia, transparencia e información que deben cumplir las entidades que prestan servicios de inversión, disponiendo el primero de ellos que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. Los apartados 5 y 6 añaden: 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del...
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