SAP Barcelona 965/2015, 22 de Diciembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2015:12529 |
| Número de Recurso | 941/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 965/2015 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 965/2015
Barcelona, 22 de diciembre de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Myriam Sambola Cabrer
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 941/2015
Oposición a medidas de protección de menor n.: 586/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 19 de Barcelona
Objeto del recurso: apelante 1º: inexistencia de desamparo y subsidiario aumento de las visitas: apelante 2º: no reducción de las visitas
Motivo del recurso: error en la valoración de las pruebas
Apelante 1º: Rocío
Abogada: S. Reverte Pereira
Procuradora: S. Alejandre Diaz
Apelante 2ª: Direcció General d'Atenció a la Infancia i la Adol·lescència (DGAIA)
Letrado de la Generalitat de Catalunya: M. A. Gordó Marina
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
1.1 El día 28 de junio de 2013, la Sra. Rocío anunció demanda contra la Resolución de 3 de mayo de 2011 ( rectius, 2 de mayo de 2013) que dispuso el acogimiento en familia de urgencia y diagnóstico. Recibido el expediente, formaliza la demanda y niega los indicadores de desamparo (recibe subsidio, vive en una casa de acogida, no se ha probado que el menor no pueda tener sus necesidades afectivas cubiertas). Critica el restrictivo régimen de visitas y pide que se le devuelva al menor.
La DGAIA contesta y sostiene que la madre no es capaz de momento de dar apoyo al hijo y sus condiciones eran claramente deficientes. No es consciente de su vulnerabilidad.
1.2 El día 24 de julio de 2013 la actora anunció oposición a las Resolución de 3 de mayo de 2013 que acordó el desamparo preventivo y retención hospitalaria. Recibido el expediente, formaliza la demanda y dice que no se le notificó la Resolución (se hizo a la Sra. Zaida, del Servicio de Acogida, antes de que ella ingresara en el centro el 6 de mayo, y se enteró cuando estudió el expediente). Afirma que se ha ayudado a la cuidadora, pero no a la madre. Pide visitas los viernes por la mañana, coincidiendo con las que disfruta de su otro hijo.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de los hechos que queden probados.
La DGAIA contesta y entiende que se impugna la Resolución de 30 de abril de 2013, de acogimiento en familia de urgencia, precedida de otra de 26 de abril que pareció el desamparo preventivo y seguida de las de restricción de las visitas a una hora mensual supervisada (de 30 de julio) y ratificación de desamparo, acogida en familia de urgencia y diagnóstico por parte del ICAA y cambio de periodicidad de visitas (a mensual). Dice que no hay nulidad porque sean presentado tres demandas (nada dice sobre la notificación). Defiende que había situación de desamparo y que, aunque la madre está en casa de acogida, no han cesado sus dificultades para hacerse cargo del menor.
1.3 El día 21 de octubre de 2013 la Sra. Rocío anunció demanda de oposición a la Resolución de 30 julio 2013 que acordó la restricción de régimen de visitas respecto de su hijo Fabio, nacido el NUM000 de 2013, a una al mes. Recibido el expediente, formaliza demanda
La DGAIA contesta y se remite a las contestaciones a demandas previas. Reitera que la madre no es consciente de su vulnerabilidad y dificultades para cuidar del bebé. No consta que, aun siendo víctima de violencia de género, haya roto las relaciones con el padre de sus hijos. Pone de manifiesto la irritabilidad del niño y que no acepta el cambio de rutinas.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de los hechos que queden probados.
1.4 El día 12 de febrero de 2014 se anuncia nueva demanda con similar contenido a la primera (falta de notificación del desamparo inicial y establecimiento de retención hospitalaria) y respecto a la declaración de desamparo (aunque sin concretar fecha de la Resolución impugnada, pero luego se cita la de 12 de septiembre de 2013). Afirma que ha pedido ayuda de los Servicios Sociales, niega que esté acreditado que no sabe organizarse, ni que sufra retraso intelectual, ni que sea incapaz de cuidar a sus hijos. Añade que su situación ha cambiado (vive con un amigo en Corbera, cobra un subsidio, busca trabajo) y denuncia que no ha recibido ayuda (cuando la separación ha de ser el último recurso). Invoca el interés del menor y el Derecho a la vida familiar.
1.5 Todas estas demandas han sido acumuladas.
1.6 La sentencia recurrida, de fecha 8 de mayo de 2015, aprecia en la madre una debilidad estructural, fragilidad y desconocimiento ode los problemas, que le hace necesitar ayuda. El juez entiende que en el momento del parto no se podía hacder cargo del bebé, pero entiende que debe profundizarse en la relación entre la falta de conexión emocional de la madre con el menor y los episodios de cólicos, valorando no cortar las visitas y si han de ser con los dos hermanos juntos. En suma, estima parcialmente la oposición formulada por Dª Rocío y mantiene las Resoluciones de la Direcció General d'Atenció a la Infància de fecha 26 de abril de 2013 y 12 septiembre de 2013 pero dejando sin efecto la de 30 julio 2013 (y no entrándose en el fondo de la de 10 de septiembre 2014 dictada por el ICAA) de manera que confirma la declaración de desamparo que contienen y salvo el régimen de visitas, que será el inicialmente acordado, mantiene íntegras las medidas tutelares acordadas inicialmente por la Entidad Pública.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
2.1 La recurrente Sra. Rocío reitera las alegaciones de nulidad e improcedencia del desamparo (los profesionales de Servicios Sociales no estaban de acuerdo con la retención hospitalaria, estaba en piso tutelado). Dice que vuelve a vivir en un piso tutelado (pero no queda acreditado) y añade que la restricción de las visitas (que pidió semanales, los viernes, con el otro hermano) parece ser más un castigo a la madre que un beneficio para el hijo.
Se opone la DGAIA y dice que desde hace años la madre no consigue estabilizarse. Se remite a su propio recurso.
2.2 La recurrente DGAIA argumenta que el régimen de visitas está subordinado al interés del hijo, como es el caso. Dice que las visitas son perjudiciales (hay un afecto primario, pero la madre es incapaz de generar vínculo, ni de interactuar).
La Sra. Rocío se opone y dice que es normal que por la falta de relación el menor extrañe a su madre. Reitera que la DGAIA no ha cuidado la relación madre e hijo.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la Administración. 3. TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 14 de octubre de 2015. Se ha admitido como prueba y se ha practicado la unión documental y se ha señalado el día 22 de diciembre de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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LA INEJECUTORIEDAD DE LA SENTENCIA APELADA
Se ha planteado en el Rollo la aplicabilidad o no del art. 525.1, 1ª LEC, en su redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en tanto establece que no serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional las sentencias dictadas en los procesos sobre oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
La cuestión no es competencia de la Sala, sino del juez de instancia, funcionalmente competente para resolver sobre las peticiones de ejecución provisional, atendiendo asimismo a la fecha de entrada en vigor de la reforma.
No obstante, cabe decir que la previsión de que estas resoluciones no se puedan ejecutar provisionalmente tiene su fundamento en que no se produzca un perjuicio irreparable al menor y viene compensado con el carácter preferente que tiene la tramitación del recurso de apelación ( art. 753.3 LEC ).
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LA NULIDAD Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
Se denuncia incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia sobre la nulidad de la Resolución de 26 de abril de 2013 (de fecha 30 de abril, según la DGAIA en su contestación a la demanda), sin fecha en comunicación de 2 de mayo (f. 505).
En ninguno de los tres testimonios del expediente administrativo remitidos por la Administración se observa con claridad la correlación entre las resoluciones administrativas y sus respectivas notificaciones: la carta de 12 de abril, de audiencia de parte anterior de la resolución (f.497), podría ser...
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